Dictamen N° 21232/2019

N° 21.232 Fecha: 12-VIII-2019 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido las presentaciones del concejal de Recoleta don Mauricio Smok Allemandi y del alcalde de la Municipalidad de La Florida, por las que requieren un pronunciamiento sobre la legalidad de la Ordenanza que previene, prohíbe y sanciona el acoso sexual en la vía pública y en lugares de acceso público de la comuna de Recoleta. Requerida al efecto, la Municipalidad de Recoleta manifestó, en síntesis, que su ordenanza se fundamenta, entre otras disposiciones, en los artículos 1° y 19, N° 1, de la Constitución Política de la República, conforme a los cuales el Estado está el servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común y, por otra, consagra el derecho a la vida e integridad física y psíquica; en diversos tratados internacionales ratificados por Chile, que obligan a adoptar medidas contra el acoso sexual en la vía pública; y, en el artículo 4° de la ley N° 18.695, letras j) y k), relativos a la prevención social y situacional, seguridad pública a nivel comunal e igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. A su turno, los ministerios de la Mujer y la Equidad de Género, y de Justicia y Derechos Humanos, informaron en la materia. Como cuestión previa, es útil tener presente que la Ordenanza N° 66, de 20 de abril de 2018, de la Municipalidad de Recoleta, que previene, prohíbe y sanciona el acoso sexual en la vía pública y en lugares de acceso público de esa comuna, fue aprobada por el concejo municipal durante la sesión ordinaria del día 17 del mismo mes y año, según da cuenta el acuerdo N° 59 -al que concurrió el propio concejal Smok Allemandi-, siendo publicada en la página web del ente alcaldicio. Sobre el particular, es necesario señalar, que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, según el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695. Enseguida, el artículo 4° de la citada ley N° 18.695, en sus letras j), k) y l), prescribe que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la prevención social y situacional, la seguridad pública a nivel comunal, la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Por su parte, de conformidad con el artículo 12 del anotado texto legal, las municipalidades pueden dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, dentro del ámbito y materias que se encuentren en la esfera de sus atribuciones, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad (aplica criterio del dictamen N° 86.870, de 2014, entre otros). Siendo ello así, nada obsta a que la autoridad edilicia ejerza la atribución legal de dictar ordenanzas locales, y que en ellas se impongan multas a quienes realicen conductas que atenten contra la dignidad de las personas y pongan en riesgo su seguridad, como ocurre con el acoso sexual en la vía pública. En consecuencia, cabe concluir que la Municipalidad de Recoleta actuó dentro de sus facultades al dictar la ordenanza municipal de que se trata, en la que, además, se recogen principios de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también denominada “Convención de Belem do Pará”, publicada en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 1998, que proscribe el acoso sexual en lugares públicos. Ahora bien, puntualizado lo anterior, resulta necesario señalar, que con fecha 3 de mayo de 2019 se publicó la ley N° 21.153, que modificó el Código Penal para tipificar el delito de acoso sexual en espacios públicos, incorporando -en el numeral tercero de su artículo único-, el artículo 494 ter al Código Penal, el cual prescribe que comete acoso sexual el que realizare, en lugares públicos o de libre acceso público, y sin mediar el consentimiento de la víctima, un acto de significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituya una falta o delito al que se imponga una pena más grave, que consistiere en actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos y conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito, fijando las respectivas penas a las conductas descritas. Precisado lo anterior, resulta oportuno indicar, que en caso de aparecer hechos que revistan caracteres de delito, y la autoridad administrativa adquiriere el grado de convicción necesario para dar por establecida la veracidad de aquellos, se debe realizar la denuncia respectiva al Ministerio Público (aplica criterio del dictamen N° 30.282, de 2015). A continuación, es dable indicar que resulta improcedente que las municipalidades, por intermedio de una ordenanza local, impongan para ciertas conductas o ilícitos, por vía reglamentaria, una pena distinta o accesoria a la misma no previstas por el legislador (aplica criterio del dictamen N° 54.966, de 2013). En tal sentido, es pertinente anotar que en el artículo 6° de la ordenanza que nos ocupa, se permite al juez de policía local conmutar la multa por “la asistencia a sesiones de sensibilización y concientización sobre el acoso sexual en los espacios públicos”, posibilidad que no prevé, en tales términos, el artículo 20 bis de la ley N° 18.287 -que establece procedimiento ante los juzgados de policía local-, ni el artículo 12 de la ley N° 18.695. Finalmente, se ha podido constatar que el artículo 9° de la referida ordenanza fija multas mínimas, sin que se determine el monto máximo de las mismas, el que, en todo caso, no podrá superar las cinco unidades tributarias mensuales, según lo prescrito en el aludido artículo 12. Por lo tanto, la Municipalidad de Recoleta deberá adecuar el acto examinado en armonía con el presente pronunciamiento, informando de ello a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República