Dictamen N° 32877/2019

N° 32.877 Fecha: 23-XII-2019 La Primera Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de la señora Elba Lemus García mediante la cual requiere un pronunciamiento sobre la legalidad de la “Ordenanza que previene, prohíbe y sanciona el acoso sexual y otros en la vía pública o en lugares de acceso público de la comuna de Cerro Navia”. Requerida al efecto, la Municipalidad de Cerro Navia manifestó, en síntesis, que el acto administrativo en comento fue dictado en virtud de las normas constitucionales y legales que indica por lo que tiene pleno sustento ya que se fundamenta en las disposiciones vigentes y de conformidad con las facultades propias que la ley N° 18.695 le otorga. Hace presente que resulta una necesidad pública fomentar el respeto y buen trato a todas las personas en un espacio público. Sobre el particular, es necesario señalar, que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, según el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Enseguida, el artículo 4° de la citada ley N° 18.695, en sus letras j), k) y l), prescribe que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la prevención social y situacional, la seguridad pública a nivel comunal, la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Por su parte, de conformidad con el artículo 12 del anotado texto legal, las municipalidades pueden dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, dentro del ámbito y materias que se encuentren en la esfera de sus atribuciones, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad (aplica criterio del dictamen N° 86.870, de 2014, entre otros). Siendo ello así, nada obsta a que la autoridad edilicia ejerza la atribución legal de dictar ordenanzas locales, y que en ellas se impongan multas a quienes realicen conductas que atenten contra la dignidad de las personas y pongan en riesgo su seguridad, como ocurre con el acoso sexual y los actos de discriminación en la vía pública (aplica dictamen N° 21.232, de 2019). Por consiguiente, cabe concluir que la Municipalidad de Cerro Navia actuó dentro de sus facultades al dictar la ordenanza municipal de que se trata, en la que, además, se recogen principios de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también denominada “Convención de Belem do Pará”, publicada en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 1998, que proscribe el acoso sexual en lugares públicos. Ahora bien, tratándose de las conductas de acoso sexual en la vía pública, es necesario señalar, que con fecha 3 de mayo de 2019 se publicó la ley N° 21.153, que modificó el Código Penal para tipificar el delito de acoso sexual en espacios públicos, incorporando -en el numeral tercero de su artículo único-, el artículo 494 ter al Código Penal, el cual prescribe que comete acoso sexual el que realizare, en lugares públicos o de libre acceso público, y sin mediar el consentimiento de la víctima, un acto de significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituya una falta o delito al que se imponga una pena más grave, que consistiere en actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos y conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito, fijando las respectivas penas a las conductas descritas. Precisado lo anterior, resulta oportuno indicar, que en caso de aparecer hechos que revistan caracteres de delito, y la autoridad administrativa adquiriere el grado de convicción necesario para dar por establecida la veracidad de aquellos, se debe realizar la denuncia respectiva al Ministerio Público (aplica criterio del dictamen N° 30.282, de 2015). A continuación, es dable señalar que resulta improcedente que las municipalidades, por intermedio de una ordenanza local, impongan para ciertas conductas o ilícitos, por vía reglamentaria, una pena distinta o accesoria a la misma no previstas por el legislador (aplica criterio del dictamen N° 54.966, de 2013). En tal sentido, se ha podido constatar que el artículo 9° de la ordenanza que nos ocupa permite al juez de policía local conmutar la multa por “la asistencia del responsable a sesiones de sensibilización y concientización sobre el acoso sexual en los espacios públicos”, posibilidad que no prevé, en tales términos, el artículo 20 bis de la ley N° 18.287 -que establece procedimiento ante los juzgados de policía local-, ni el artículo 12 de la ley N° 18.695. Finalmente, en lo que dice relación con las conductas de manifestaciones discriminatorias descritas en el acto administrativo en estudio, es menester recordar que la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación, obliga a los organismos públicos, dentro del ámbito de sus competencias, a elaborar e implementar políticas destinadas para garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por nuestro ordenamiento legal. En ese contexto, los municipios pueden contemplar en sus ordenanzas normativas que eviten la discriminación arbitraria y proteger la dignidad de las personas (aplica dictamen N° 31.968, de 2018). Por lo tanto, la Municipalidad de Cerro Navia deberá adecuar el acto examinado en armonía con el presente pronunciamiento, informando de ello a la Primera Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción de este dictamen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República