Dictamen N° 54966/2013

N° 54.966 Fecha : 27-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Valparaíso, solicitando la reconsideración del dictamen N° 16.418, de 2013, que se pronunció acerca de los artículos 6°, inciso primero, 29 y 30 de la ordenanza sobre Ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público para Ejercer Temporalmente el Comercio, aprobada por el decreto N° 3.214, de 2011, de esa entidad edilicia. Como cuestión previa, y en términos generales, conviene recordar que el aludido pronunciamiento, al momento de efectuar el análisis del texto reglamentario local de que se trata, tuvo en consideración que según lo han precisado los dictámenes Nºs. 57.187, de 2009, y 43.461, de 2011, entre otros, el artículo 12 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a estas para dictar ordenanzas, debiendo sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia y sin que puedan imponerse mayores exigencias que las legalmente previstas al efecto. Ahora bien, en primer lugar, el dictamen que se impugna se refirió a lo dispuesto en el citado artículo 6° de la normativa comunal en comento, el cual establece, en lo que interesa, que “El permiso para ejercer temporalmente el comercio de bienes nacionales de uso público tendrá un mes de vigencia.”. Se hizo presente, al respecto, que tratándose del otorgamiento de un permiso para el desarrollo de una actividad afecta a patente comercial en un bien nacional de uso público, aun cuando al alcalde le asiste la facultad discrecional de establecer las condiciones a las que aquel debe sujetarse, el ejercicio de tal potestad debe tener en consideración que el permisionario, por el pago de la correspondiente patente, se encuentra habilitado para desarrollar su actividad lucrativa en un lugar determinado por el respectivo período tributario, por lo que si el permiso de que se trate termina antes del mismo, procederá que al contribuyente le sea devuelto el monto que hubiere pagado por concepto de esa contribución, en forma proporcional al tiempo en que eventualmente se vea impedido de ejercer la actividad. Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso de aquellas actividades comerciales transitorias realizadas en bienes nacionales de uso público o en sitios municipales o particulares, que por su naturaleza u objetivos se vinculen con circunstancias especiales, determinadas u ocasionales, como ferias de navidad, puestos y ramadas de fiestas populares, típicas u otras, se indicó que estas, excepcionalmente, no pagan patente, ya que dicha autorización grava el ejercicio habitual de actividades lucrativas, lo que significa estabilidad, prolongación y permanencia del establecimiento, según la calificación que realice el municipio. En su presentación, la entidad edilicia recurrente sostiene que lo señalado por este Organismo de Control dice relación con la generalidad de los permisos que se otorgan para el desarrollo de actividades que por sus características implican, además, la existencia de una patente comercial, en circunstancias que la ordenanza que se analiza regula específicamente la ocupación de bienes nacionales de uso público para el ejercicio temporal del comercio, la que no requeriría de dicha autorización adicional. Sobre el particular, cumple con manifestar que el pronunciamiento impugnado se limitó a efectuar una serie de consideraciones acerca de la normativa aplicable a los permisos de la especie, tendientes a clarificar la forma en que debe entenderse el contenido del citado inciso primero del artículo 6° del texto reglamentario local en comento, haciendo presente que la regla general es que para el desarrollo de actividades comerciales en bienes nacionales de uso público, se otorgue no solo el respectivo permiso de ocupación sino también la patente municipal que corresponda. En este orden de ideas, es dable anotar que las autorizaciones que las entidades edilicias conceden para la ocupación de tales bienes son esencialmente precarias, es decir, gozan siempre del carácter temporal a que se refiere la Municipalidad de Valparaíso, sin perjuicio de lo cual, según se ha expuesto, requieren de una patente comercial que ampare el ejercicio de la actividad que se desarrolle en un lugar específico, con excepción de los casos que se vinculan con circunstancias especiales, determinadas u ocasionales, como ferias de navidad, puestos y ramadas de fiestas populares, típicas u otras, de conformidad con lo manifestado por esta Contraloría General, entre otros, en el dictamen N° 31.279, de 1997. De este modo, el objetivo de las prevenciones formuladas en el dictamen N° 16.418, de 2013, no ha sido otro que precisar, por una parte, que la aludida disposición de la normativa local en comento, de manera alguna puede amparar el comercio temporal en bienes nacionales de uso público sin la respectiva patente, como regla general, pues tal circunstancia constituye una situación excepcional que se configura de presentarse las condiciones referidas precedentemente; y, por otra, que en aquellos casos en que el ejercicio de la actividad cuente tanto con permiso como con patente municipales, y el primero de estos termine antes del período tributario correspondiente, deberá devolverse lo pagado en forma proporcional. Enseguida, el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita observó lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la ordenanza local en estudio, en relación con las sanciones de incautación de bienes y comiso que estos contemplan. El mencionado artículo 29 señala, en su inciso primero, que “Aquellas personas que sean sorprendidas ejerciendo el comercio en bienes nacionales de uso público sin contar con permiso municipal, o al amparo de un permiso que ha perdido vigencia, serán sancionadas por el Juez de Policía Local competente”, conforme a la escala de multas que enuncia. Añade el inciso final que “En estos casos, además, Carabineros de Chile e Inspectores Municipales, según corresponda, deberá incautar las especies objeto del denuncio, poniéndolas a disposición del Tribunal.”. A su turno, el anotado artículo 30 prescribe, en su inciso primero, que “Sin perjuicio de la multa que se imponga conforme al artículo anterior, el Juez de Policía Local deberá aplicar la pena de comiso de las especies del denuncio respectivo.”. Acerca de las disposiciones aludidas, el pronunciamiento impugnado sostuvo que no corresponde que las municipalidades establezcan, por la vía de una ordenanza local, una pena que no tenga sustento en un precepto legal y que implique la privación o limitación del derecho de propiedad de los afectados con ella, lo que acontece, precisamente, con el comiso y la medida de incautación de especies referidas. Ello, afirma ese dictamen, por cuanto en el ordenamiento municipal en comento se contemplaron sanciones no previstas por el legislador, conteniendo normas que exceden el marco legal especial aplicable y que vulneran los principios de juridicidad y de legalidad en materia penal, toda vez que la conducta contraria a derecho y la pena asignada a ella se encuentran descritas en una disposición de rango reglamentario. Ahora bien, en su presentación, la entidad edilicia recurrente afirma que las consideraciones planteadas precedentemente no resultan aplicables en la situación que se estudia, por cuanto las disposiciones de la normativa comunal objetadas dicen relación precisa y estrictamente con preceptos legales vigentes, esto es, los artículos 13 y 52 de la ley Nº 15.231, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. El aludido artículo 13, en su letra b), prevé que los jueces de policía local conocerán en primera instancia de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos, acuerdos municipales y decretos de alcaldía; mientras que el artículo 52 citado, en su letra c), dispone que tales magistrados, en los asuntos que conozcan y sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, podrán aplicar la sanción de comiso de las especies materia del denuncio, en los casos particulares que señalen las leyes y las ordenanzas respectivas. Sobre la materia, es dable reiterar que, tal como se indicara en el dictamen N° 16.418, de 2013, es en virtud del principio de legalidad en materia penal, consagrado en los incisos octavo y noveno del artículo 19, N° 3°, de la Constitución Política, y en el artículo 18 del Código Penal, que tanto la conducta contraria a derecho como la pena asignada a ella deben necesariamente encontrarse descritas en una norma de rango legal; debiendo tenerse en consideración, además, que según lo dispuesto en el artículo 19 N° 24° de la Carta Fundamental, en lo que interesa, solo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad. Asimismo, y para el caso específico que se analiza, cabe hacer presente que el citado artículo 12 de la ley N° 18.695, al referirse a las ordenanzas municipales, solo contempla la posibilidad de establecer en estas la sanción de multa y con el límite que dicha norma señala; en tanto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 160, N° 3, 202 y 204 de la ley N° 18.290, de Tránsito -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2007, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, el comercio en las vías públicas sin permiso municipal se sanciona con tal medida, de acuerdo con la escala que indica. Luego, y en virtud de las consideraciones anotadas, no solo resulta improcedente que las municipalidades, por intermedio de una ordenanza local, establezcan castigos a ciertas conductas o ilícitos, no previstos legalmente, pues carecen de facultades para ello, sino que, además, en la situación de la especie, es la propia ley la que ya ha determinado la sanción que corresponde aplicar, esto es, la multa, por lo que no se ajusta a derecho que se imponga, por vía reglamentaria, una pena distinta o accesoria a la misma. Lo anterior no se ve alterado por lo dispuesto en los citados artículos 13, letra b), y 52, letra c), de la ley N° 15.231, pues no procede interpretar tales disposiciones en términos tan amplios que impliquen vulnerar la normativa constitucional y legal referida precedentemente, así como tampoco, modificar o adicionar aquellas sanciones que el ordenamiento legal contempla expresamente para situaciones particulares. En efecto, según se advierte del claro tenor literal del referido artículo 52, no puede entenderse que este, como pretende el municipio recurrente, lo habilite para establecer la pena de comiso en el texto reglamentario comunal en comento, sino que únicamente faculta al juez de policía local correspondiente para aplicar esa medida si así lo señala la ordenanza respectiva, la que, a su vez, solo podrá contemplar dicha sanción, si tanto esta como la conducta de que se trate han sido previstas con anterioridad en una norma de rango legal; a lo que cabe agregar que, en todo caso, los preceptos de la ley N° 15.231 aludidos, no se refieren a la incautación de especies. Tal conclusión, por lo demás, se encuentra acorde con el criterio de interpretación conforme a la Constitución, en virtud del cual, entre varios sentidos posibles de una regla de derecho, el intérprete ha de estar por aquel que mejor se acomode a los dictados constitucionales, debiendo, por tanto, entenderse que los preceptos a que alude la entidad edilicia recurrente únicamente autorizan al legislador para establecer el ilícito de que se trate y su castigo, sin que sea procedente que una fuente normativa de carácter reglamentario disponga la creación de sanciones, pues ello implicaría, según se ha expuesto, una infracción a las garantías contenidas en el artículo 19, N°s. 3°, incisos octavo y noveno, y 7°, letra g), de la Carta Fundamental. En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 16.418, de 2013, planteada por la Municipalidad de Valparaíso, aclarándose y complementándose tal pronunciamiento en los términos expuestos a lo largo del presente oficio, debiendo esa entidad edilicia dar cumplimiento a lo ordenado en el mismo, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional de Valparaíso en el plazo de 20 días hábiles, contado desde su recepción. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República