Dictamen N° 21534/2016

N° 21.534 Fecha: 21-III-2016 La Fuerza Aérea se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 61.623, de 2015, de este origen, que, en lo pertinente, dispuso que debía invalidarse el cese del señor Jorge Henríquez Cuevas, pues en la calificación que sirvió de fundamento a esa medida, se incurrió en un vicio que incidió en su legalidad, al considerarse en esa evaluación un castigo que no se encontraba firme. En este sentido, es necesario reiterar lo señalado en dicho pronunciamiento, en cuanto a que en las calificaciones es posible ponderar las sanciones aplicadas a un funcionario, siempre que estas hayan adquirido la mencionada calidad con anterioridad a la fecha de inicio del correspondiente proceso evaluatorio. Al respecto, es útil destacar que una medida disciplinaria se entiende firme luego que se han fallado los recursos que procedan o han vencido los plazos que prevé la ley para interponerlos, sin que ellos se hubieren deducido, como se ha sostenido en el dictamen N° 74.281, de 2013, de este origen, entre otros. Ahora, se debe consignar que esa institución castrense no ha proporcionado antecedentes que demuestren haberse dictado por la pertinente autoridad, la resolución que rechazaría el recurso de reconsideración presentado por el señor Henríquez Cuevas, notificándolo de ello, lo que permitiría afirmar que el castigo impuesto adquirió la referida calidad. Lo anterior, no se ve alterado por la circunstancia de que mediante el oficio N° 684, de 9 de abril de 2014, de la Guarnición Aérea El Bosque, se certificara que la indicada impugnación fue denegada verbalmente, ni tampoco por el hecho de que el peticionario se manifestara conforme con la anotación practicada en su hoja de vida, pues ambas actuaciones no tienen la virtud de dar por acreditado que el mencionado recurso haya sido resuelto a través de un acto administrativo formal, según lo requerido en los artículos 3° y 5° de la ley N° 19.880. Por otra parte, en cuanto a que en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, no sería exigible la escrituración del acto administrativo, en los términos contemplados en el citado artículo 3°, toda vez que, en su opinión, los artículos 431 del Código de Justicia Militar y 49 del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, por su carácter de normas especiales, primarían en la materia, es menester precisar que del estudio de esos últimos preceptos, no se advierte que en ellos se permita imponer verbalmente la sanción de arresto militar, ni tampoco que la apelación interpuesta en contra de tal castigo, pueda resolverse sin que se dicte un acto administrativo, de modo que se rechaza esta alegación. Luego, respecto a que en la situación en comento, sería aplicable el artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880, en el sentido de que si no se hubiere practicado notificación alguna, o la que se efectuare fuere viciada, se entenderá el acto debidamente comunicado si el afectado hiciere cualquier gestión con posterioridad a aquel, que suponga necesariamente su conocimiento, sin reclamar previamente de su falta o nulidad, es dable señalar que tal precepto -al regular la notificación tácita-, presupone la existencia de un acto administrativo, que, en la especie, correspondería al que decidiría el anotado recurso de reconsideración, el que, según lo expresado, no consta haberse dictado. Enseguida, en lo relativo a que el proceso de desvinculación del interesado se realizó acorde con el principio de la no formalización, establecido en el artículo 13 de la citada ley N° 19.880, es menester indicar que este exige que los procedimientos contengan las formalidades indispensables para dejar constancia de lo actuado y evitar perjuicios, lo que no sucedió en el caso en examen, toda vez que la ausencia de resolución que se pronunciara sobre el referido recurso de reconsideración -que habría permitido que el castigo adquiriese la calidad de firme y, por ende, valorizarlo en la evaluación del señor Henríquez Cuevas-, importó incurrir en la omisión de un requisito esencial, lo que constituye un vicio que afecta la validez de dicho alejamiento. A continuación, sobre el hecho de que el interesado fuere condenado judicialmente por los hechos que motivaron la medida disciplinaria de que se trata, es dable destacar, por una parte, que no se advierte de que manera lo alegado haya tenido incidencia en la decisión de clasificarlo en lista N° 4 y, posteriormente, incluirlo en la nómina anual de retiros y, por otra, que con arreglo a lo señalado en el artículo 153, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, y por ende, el castigo en esa última sede, no excluye la posibilidad de aplicar otro en consideración a idéntico acontecimiento, según se informó en el dictamen N° 48.310, de 2014, de este origen, entre otros. Finalmente, en cuanto a que al tramitarse por el señor Henríquez Cuevas su pensión de retiro, importaría entender que se habría manifestado conforme con su alejamiento, cabe anotar, a diferencia de lo expuesto por la referida entidad castrense, que la solicitud para recibir esa jubilación -cuya finalidad es mantener una renta que permita la subsistencia luego del cese-, no constituye un impedimento para impugnar las eventuales irregularidades de que podría adolecer la desvinculación. Por consiguiente, dado que las situaciones planteadas ya fueron analizadas por esta Contraloría General, sin que se adjunten antecedentes que permitan modificar el citado dictamen N° 61.623, de 2015, se ratifica ese pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General