Dictamen N° 21647/2014

N° 21.647 Fecha: 26-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Prado, solicitando un pronunciamiento en orden a si corresponde otorgar autorización para funcionar y, consecuencialmente, patente comercial, para el desarrollo de la actividad lucrativa de cuidado de menores o guardería, en atención a que tal labor no se encuentra asociada a un determinado nivel educacional reconocido por el Estado; a que las encargadas no son necesariamente profesionales y trabajan amparadas en el giro denominado “cuidado de niños”, autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, y a que su desempeño se puede realizar en la residencia del menor o de quien efectúa tal prestación. Asimismo, consulta acerca de la procedencia de llevar a cabo dichas funciones en un inmueble con destino habitacional que no cumple con los requisitos exigidos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- para el funcionamiento de salas cuna o jardines infantiles, ni con resolución de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud relativa a sus condiciones sanitarias. Requerido su informe, la Junta Nacional de Jardines Infantiles señala que no es de su competencia determinar las exigencias que debe cumplir una persona para instalar una guardería de menores no asociada a un nivel educacional, de modo que no tiene facultades legales que le permitan dar autorizaciones para su establecimiento y/o funcionamiento, ni ejercer su fiscalización. Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos, también a solicitud de esta Sede de Control, expresa que carece de atribuciones para permitir la explotación del aludido giro, limitándose a registrar, con fines tributarios, la que declara el propio contribuyente, precisando que el cuidado de niños o guardería no está comprendido expresamente en el catastro de códigos de actividad económica que mantiene la institución. Finalmente, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa Cartera dan cuenta, en análogos términos, de la normativa urbanística aplicable a los jardines infantiles y salas cunas. Ahora bien, en relación al primer aspecto planteado corresponde apuntar que el artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política de la República, garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, y que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado que las prohibiciones o restricciones al ejercicio de la libertad económica son de derecho estricto, sin que puedan hacerse extensivas a situaciones distintas de las contempladas por el legislador (aplica dictamen N° 20.009, de 2009). En seguida, es dable señalar que el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone, en su inciso primero, que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de ese texto legal. A su turno, el artículo 24 del mismo ordenamiento previene, en su inciso primero y en lo que importa, que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. A continuación, su artículo 32 prescribe, en su inciso primero, que “Las personas que ejerzan profesiones liberales o cualquier otra profesión u ocupación lucrativa de acuerdo con la definición del artículo 42.-, N° 2 del Decreto Ley N° 824.-, de 1974, pagarán su patente anual sólo en la comuna donde tengan instalada su consulta, estudio u oficina principal”, agregando que “Dicha patente las habilitará para ejercer en todo el territorio nacional”. Cabe puntualizar que el aludido artículo 42, N° 2, del decreto ley N° 824, de 1974 -que Aprueba Texto que Indica de la Ley Sobre Impuesto a la Renta- establece, en su inciso segundo y en lo que concierne, que se entenderá por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma independiente por personas naturales y en la cual predomine el trabajo personal basado en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo de maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital. Luego, es útil recordar que de conformidad con el artículo 26, inciso segundo, del referido decreto ley N° 3.063, de 1979, la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a zonificación comercial o industrial que contemplen las ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Por último, es menester precisar que no se observa que la normativa que regula a las patentes municipales, o que la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades- u otro cuerpo legal, impida la obtención de patente comercial para el desarrollo de las labores de cuidado de menores o guardería, o que permita a los municipios imponerle restricciones. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe concluir que la Municipalidad de Lo Prado se encuentra en el imperativo de otorgar patente para el ejercicio del mencionado giro, en tanto los solicitantes obtengan las demás autorizaciones que resulten necesarias para el desarrollo de la actividad en comento, incluidas las que digan relación con sus condiciones sanitarias, aspecto este último que debe ser ponderado por la autoridad administrativa en función de las particularidades de los servicios de que se trate. Por otra parte, en lo que concierne al segundo aspecto consultado, relativo a la pertinencia de llevar a cabo las labores de guardería o cuidado de niños en un inmueble con destino habitacional, debe tenerse presente que el artículo 145 de la LGUC establece, en lo que importa, que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere. Asimismo, que el artículo 5.1.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- preceptúa, en su N° 4 “Autorización de Cambio de Destino” y en lo que interesa, que luego de efectuada la solicitud, el Director de Obras Municipales informará favorablemente el cambio de destino, si dicho cambio cumple con el uso de suelo, las normas de seguridad establecidas en los Capítulos 2 y 3 del Título 4 y las demás normas que para el nuevo uso señale esa Ordenanza y el Instrumento de Planificación Territorial. Finalmente, cabe anotar que el artículo 2.1.33. del mismo texto reglamentario previene, en lo que atañe a este pronunciamiento, que los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento, pudiendo el correspondiente Instrumento de Planificación Territorial limitarlos a la aplicación del inciso segundo del artículo 145 de la LGUC -sobre autorizaciones de cambio de destino-, y que “los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. Pues bien, atendido el marco normativo reseñado, y considerando que las tareas de que se trata, según lo indicado, se enmarcarían dentro de los últimos servicios aludidos, es dable colegir que la pertinencia de su realización en inmuebles construidos con destino habitacional supone que el Plan Regulador Comunal admita el uso de suelo equipamiento en la zona y no prohíba expresamente tales servicios y, además, que la Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de destino de la edificación, en la medida, por cierto, de que concurran los demás requisitos previstos para tal efecto. Transcríbase al Servicio de Impuestos Internos, a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa Secretaría de Estado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República