Dictamen N° 21887/2018

N° 21.887 Fecha: 03-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Aresti Durban, en representación de “Pisa Farmacéutica de Chile SpA”, reclamando que no se habría dado cumplimiento a lo previsto en las respectivas bases administrativas al constituirse la comisión evaluadora de las ofertas presentadas en la licitación pública convocada por el Hospital San José para la adquisición del medicamento Imipenem Cilastatina 500 mg., ID N° 1.549-276-LQ16. Expone, asimismo, que se habría cometido una irregularidad en la publicación del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestaria, ya que éste correspondería a otro proceso de adquisición. Manifiesta, además, que no se encontraría ajustado a derecho el haber declarado inadmisible su oferta por no haber acompañado un certificado que indicara que el producto propuesto era un medicamento innovador o equivalente farmacéutico ni estudios que comprobaran su potencia antimicrobiana. Finalmente cuestiona la procedencia del criterio de evaluación denominado “Entrega de solución fisiológica 0,9% 100 ml. bolsa colapsable”, incluido en el N° 11.1.1, letra D, del artículo 11 de las señaladas bases, toda vez que, a su juicio, ello importaría exigir la entrega de medicamentos en forma gratuita o sin costo. Requerido su parecer, la aludida entidad hospitalaria señala que, si bien la comisión evaluadora estuvo compuesta por 4 miembros de un total de 5 designados por las bases, dicho vicio sería irrelevante, y que se había cometido un error en el texto del respectivo certificado de disponibilidad presupuestaria, en el que se aludía a un trato directo, lo que posteriormente fue corregido. Agrega, que el rechazo de la oferta de la empresa interesada se debió a que ésta no cumplió con el 100% de las especificaciones técnicas que exigía el respectivo pliego de condiciones, dentro de las cuales se encontraban precisamente la acreditación de que se trataba de un producto equivalente farmacéutico y con potencia antimicrobiana, las que no podían ser comprobadas mediante el registro sanitario. Por último, en cuanto a la evaluación de la entrega de la solución fisiológica de 100ml. indica que este criterio tenía un precio cierto y determinado para todos los oferentes por igual, por lo que su finalidad no habría consistido en la adquisición de bienes a título gratuito. A su turno, el Instituto de Salud Pública informa que, en su opinión, el Registro Sanitario, establecido en el artículo 97 del Código Sanitario, debiera ser la única exigencia técnica y administrativa demostrable para acreditar la equivalencia terapéutica o estudios de potencia antimicrobiana de un medicamento. Sobre el particular, y respecto del reclamo relativo a que la comisión evaluadora no habría estado integrada conforme lo previsto por el respectivo pliego de condiciones, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 preceptúa que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. En este contexto, procede hacer presente que el artículo 11 de las respectivas bases administrativas establece, en lo pertinente, que la referida comisión de evaluación debe estar compuesta por los 5 miembros que menciona o por quienes estos hayan delegado, agregando, que toda modificación a la integración de la misma debe ser aprobada mediante resolución exenta. Ahora bien, de la correspondiente acta de evaluación aparece que ella fue firmada por sólo 4 de los 5 miembros designados, sin que se observe ningún acto administrativo que haya modificado la integración de la comisión establecida en las bases. Al respecto, es dable concluir que si bien la integración de la comisión evaluadora no se ajustó al pliego de condiciones, esa circunstancia afectó a todos los oferentes por igual, por lo que no alteró el tratamiento igualitario de los proponentes. En todo caso, corresponde que, en lo sucesivo, esa entidad adopte las medidas tendientes a que no se reitere dicha situación. Por otra parte, en lo referente a la alegación deducida por el error cometido en la modalidad de contratación mencionada en el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestaria, resulta necesario puntualizar que, si bien aquel aludía originalmente a un procedimiento de trato directo y no a una licitación pública, este error constituye un defecto de forma no esencial que no afecta la validez del acto administrativo en comento (aplica oficio N° 16.173, de 2016, de este origen). Enseguida, en cuanto al hecho de que la oferta de “Pisa Farmacéutica de Chile SpA” fue declarada inadmisible por no haber acompañado un certificado que indicara que el producto propuesto era un medicamento innovador o equivalente farmacéutico ni estudios que comprobaran su potencia antimicrobiana, cabe consignar que el artículo 6° de la ley N° 19.886 prescribe, en lo que interesa, que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos los costos asociados, presentes y futuros. Luego, el inciso primero del artículo 9° de ese cuerpo legal preceptúa que el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Por su parte, los N°s. 2 y 7 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que aprueba el reglamento de la precitada ley N° 19.886-, establecen que las bases deben contener las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar y los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. El inciso segundo del artículo 32 de esa normativa agrega que las ofertas deberán efectuarse a través de los formularios respectivos, cumpliendo todos los requerimientos exigidos en las bases y adjuntando todos y cada uno de los documentos solicitados en ellas. De las normas citadas aparece que las partes que participan en un proceso licitatorio deben sujetarse irrestrictamente a las bases, puesto que éstas constituyen el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al correspondiente certamen, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebre aquella (aplica dictámenes N°s. 5.205, de 2016 y 8.566, de 2018, de este origen). Ahora bien, el artículo 1° de las respectivas bases técnicas señaló que el producto requerido era Imipenem Cilastatina 500 mg., exigiendo, entre otras condiciones, que dicho medicamento debía ser innovador o equivalente farmacéutico y que debía presentar potencia antimicrobiana sin diferencias estadísticamente significativas con el original. En este sentido, procede destacar que el Formulario N° 3 denominado “Declaración de Cumplimiento de las Especificaciones Técnicas”, requería adjuntar certificados que acreditaran que el medicamento ofertado era innovador o equivalente farmacéutico y estudios de potencia antimicrobiana, antecedentes que, como lo reconoce el recurrente, no adjuntó a su oferta. Así, es dable concluir que el Hospital San José se ajustó al respectivo pliego de condiciones al declarar inadmisible la oferta de “Pisa Farmacéutica de Chile SpA”, puesto que dicha empresa no cumplió con la totalidad de las especificaciones técnicas exigidas en las bases de licitación para la adquisición del medicamento de que se trata. Finalmente, en lo que atañe a que la inclusión del criterio de evaluación denominado “Entrega de solución fisiológica 0,9% 100ml. bolsa colapsable”, importaría exigir la entrega de medicamentos en forma gratuita o sin costo, es preciso consignar que el N° 11.1.1, letra D, del artículo 11 de las bases administrativas que rigieron la licitación en análisis consideró, entre otros criterios a evaluar, la entrega del referido producto, con una ponderación del 10%, anotándose, que éste “se valorizará a $100 neto, el cual será descontado del valor neto del medicamento para la evaluación económica”. En consecuencia, la incorporación del aludido criterio no tuvo por objeto recibir dicha solución gratuitamente, como alega el recurrente, toda vez que las bases de la licitación establecieron el pago de un precio determinado y uniforme para aquel, constituyendo uno más de los elementos a ponderar en las propuestas (aplica criterio contenido en dictamen N° 32.994, de 2015, de este origen). Saluda atentamente a Ud., María Soledad Frindt Rada Contralor General de la República Subrogante