Dictamen N° 32994/2015

N° 32.994 Fecha: 24-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Martínez Reyes, en representación de Genzyme Chile Limitada, solicitando un pronunciamiento en relación a la legalidad de las resoluciones exentas N°s. 523, 678 y 726, todas de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo, referidas a la aprobación de las bases administrativas, la adjudicación y el contrato, respectivamente, de la licitación pública correspondiente al Convenio Tratamiento de Fármacos Enfermedad de Fabry. En particular, cuestiona la procedencia del criterio de evaluación denominado “Tratamiento Adicional”, incluido en los puntos 17 y 17.3 de las señaladas bases, al cual se le asigna una valoración de 20%, toda vez que su aplicación implicaría admitir la entrega de medicamentos en forma gratuita o sin costo, lo que atentaría contra lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, como asimismo con lo establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política. Requerido de informe, el Servicio de Salud Coquimbo expresa que realizó el aludido proceso licitatorio con el objeto de adquirir el medicamento “Agalsidasa” por el monto referencial que indica, consignándose en las bases administrativas “que la entrega de tratamientos adicionales sería valorado al momento de evaluar la oferta”. Agrega que el criterio de evaluación cuestionado “no se estableció como una barrera de entrada para las ofertas”; que “la licitación pública nunca estuvo orientada a adquirir bienes a título gratuito” y que el principal factor de evaluación fue, precisamente, el precio del medicamento. Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886 dispone, en lo pertinente, que “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. Agrega su inciso tercero que “En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones”. Por su parte, es menester expresar que el inciso tercero del artículo 10 de la citada ley establece, en lo pertinente, que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. A su vez, el artículo 20, inciso segundo, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, indica que “La Entidad Licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que pretende contratar y ahorro en sus contrataciones”. En tanto, el artículo 38, inciso quinto, del antedicho cuerpo reglamentario señala, en lo que importa, que se podrán considerar como criterios técnicos o económicos -además de los detallados en la norma- “cualquier otro criterio que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante”. Luego, debe recordarse que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 65.769, de 2014, y 15.442, de 2015). Asimismo, es menester hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.122, de 2010, y 91.031, de 2014, ha sostenido que para que se configure el carácter oneroso de los contratos que se rigen por la citada ley N° 19.886, basta el pago de un precio por parte de las entidades licitantes por la contraprestación de los servicios o bienes que reciben. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que las bases, en sus puntos 17, 17.1 y 17.3, consideraron entre los criterios a evaluar, en lo que interesa, el precio, con una ponderación del 40%, y el tratamiento adicional, con un 20%, anotándose que “el precio ingresado debe ser el valor por cada unidad del tratamiento mensual incluyendo el/los tratamientos adicionales”. Así, el procedimiento llevado a cabo por el aludido organismo público no tuvo por objeto adquirir bienes a título gratuito, ya que, en las bases de la licitación se estableció el pago de un determinado precio por la totalidad de los tratamientos a entregar, el cual fue previsto como el principal criterio a evaluar. En este contexto, cabe sostener que la propuesta pública de que se trata no vulnera el artículo 1° de la ley N° 19.886, ni las demás normas indicadas por el recurrente en su presentación, toda vez que la misma consideró el pago de un precio por parte de aquél por todos los tratamientos a entregar, sin que la naturaleza onerosa de la convención se viera afectada por haberse admitido la posibilidad de que los proponentes ofrecieran tratamientos adicionales. En este sentido, cabe precisar que el parámetro de evaluación denominado “tratamiento adicional” se incluyó desde el inicio en las respectivas bases administrativas como una variable a ser considerada por los eventuales interesados, la que, por la ponderación que se le asignó en aquéllas, a juicio de esta Contraloría General, no constituyó un elemento que afectara el principio de libre concurrencia de los oferentes consignado en el artículo 9° de la ley N° 18.575. De este modo, es dable concluir que el señalado servicio público no incurrió en una ilegalidad al incorporar en el respectivo pliego de condiciones el criterio de evaluación denominado “tratamiento adicional”, ya que éste fue incluido en el marco de una adquisición a título oneroso del respectivo medicamento como un elemento más a ponderar. En consecuencia, no se advierte que la consideración de tal criterio en las bases administrativas afecte la legalidad de los actos impugnados en la especie. Transcríbase al Servicio de Salud Coquimbo. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante