Dictamen N° 219157/2022

Nº E219157 Fecha: 31-V-2022 I. Antecedentes. El Director del Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA) solicita se determine la procedencia que las entidades operadoras de establecimientos de larga estadía para adultos mayores, de naturaleza privada, compren o adquieran bienes y/o servicios para la operación de las respectivas residencias, a empresas en las que participarían como socios o accionistas, personas vinculadas con dichas entidades. II. Fundamento Jurídico. Al respecto, la glosa 09 aplicable a la asignación 21-08-01-24-03-716 “Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores”, prevista en la ley N° 21.289, de Presupuestos del Sector Público para el año 2021, señala -en similares términos a ejercicios presupuestarios anteriores-, que la ejecución de este programa se regirá por las normas que se establezcan en uno o más decretos dictados por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y que mientras no se dicten esos decretos regirá el decreto Nº 49, de 2011, de dicho ministerio. Luego, el artículo 1° del citado decreto N° 49, de 2011, del entonces Ministerio de Planificación -actual Ministerio de Desarrollo Social y Familia-, regula el Programa Viviendas Protegidas para Adultos Mayores (programa), el cual forma parte del Fondo de Servicios de Atención del Adulto Mayor del SENAMA. Su artículo 2° previene que el programa se estructura a través de 3 líneas de acción, entre ellas, la N°3: “Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores”, los que para efectos del presente reglamento serán denominados Residencias Colectivas para Personas Mayores o Residencias”. En tanto, su artículo 3°, numeral 3, dispone que las “Residencias Colectivas para Personas Mayores” corresponden a los “Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores”, construidos en virtud del convenio entre el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y el SENAMA, en los que viven en forma permanente o temporal personas mayores que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y en los cuales se brindan servicios y cuidados de largo plazo a los adultos mayores que residen en dichos establecimientos. Añade su numeral 4 que las “Entidades Operadoras Prestadoras de Servicios” son aquellas instituciones públicas o privadas sin fines de lucro, incluidas las municipalidades, que se encuentren inscritas en el Registro de Prestadores de Servicios Remunerados o no a Adultos Mayores del SENAMA -reglamentado a través del decreto Nº 93, de 2003, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, y que acrediten capacidad institucional para operar el programa. A continuación, sus artículos 11 y 12 señalan que la ejecución del programa se efectúa mediante la celebración de convenios entre el SENAMA y las Entidades Operadoras, los que deben cumplir con los requisitos que ahí se establecen. Su artículo 13 dispone que “Los convenios que se celebren para la ejecución de las líneas del Programa se celebrarán previo procedimiento concursal, según las normas generales y de acuerdo a las bases de concurso elaboradas por el Servicio, las que fijarán los parámetros necesarios para asegurar la igualdad de los oferentes, así como también el resguardo de los intereses económicos del Servicio”. Sin perjuicio de lo anterior, por razones debidamente fundadas, se podrán suscribir convenios de manera directa para la ejecución de las líneas del programa. Enseguida, su artículo 14 indica que el programa se financiará con cargo a los recursos previstos en la asignación respectiva del presupuesto del SENAMA, de acuerdo a lo señalado en las bases del concurso, y con un aporte de los beneficiarios. Por último, su artículo 18 establece que corresponderá al SENAMA la supervisión de la ejecución de cada línea del programa, lo cual “incluye la correcta ejecución de los compromisos establecidos en los convenios suscritos” con las entidades operadoras, “así como el correcto uso de los recursos que se transfieren, entre otros”. De la normativa reseñada, se aprecia que la línea de Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores del programa de que se trata, tiene por objeto el financiamiento de los servicios y cuidados que reciben los adultos mayores que residen en ellos, sea en forma permanente o temporal. Para estos efectos, el SENAMA encarga la operación de tales residencias -por concurso o en forma directa- a entidades operadoras prestadoras de servicios públicas o privadas sin fines de lucro, las cuales quedan sometidas a su supervisión en los términos indicados. Asimismo, cabe considerar que a través de las referidas entidades operadoras, el Estado realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, entre otras, la protección y el cuidado de los adultos mayores. Siendo ello así, es posible afirmar que en tales entidades operadoras está presente de un modo predominante el interés público, por cuanto mediante ellas, el Estado persigue satisfacer necesidades públicas y colectivas, motivo por el cual le son aplicables ciertos principios básicos de gestión propios del derecho público, aun cuando tratándose de entes privados, por regla general, se rijan por la preceptiva propia del sector privado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.536, de 2019). Así, no obstante la naturaleza jurídica de dichas entidades, en las contrataciones que realicen deben observar los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, que les obliga a velar por la eficaz e idónea administración de los recursos públicos (aplica criterio contenido en el dictamen N° E24.984, de 2020). Igualmente, les resulta aplicable el principio de probidad previsto en el artículo 52 de la citada ley N° 18.575, conforme al cual, en el ejercicio de funciones públicas, se debe actuar dando preeminencia al interés general por sobre el particular, guardando estricta imparcialidad en las decisiones que se adopten. III. Análisis y conclusión. En la especie, mediante la resolución N° 6, de 2019, el SENAMA aprobó el formato tipo de las bases administrativas, bases técnicas, anexos y el convenio de ejecución de los concursos para la operación de residencias colectivas del Programa Vivienda Protegidas para Adultos Mayores, acto que fue tomado de razón por este Ente de Control el 7 de mayo de esa anualidad. Acorde con dicha preceptiva las entidades operadoras de los referidos establecimientos pueden adquirir bienes y/o contratar servicios para la operación de las residencias a su cargo. Pues bien, atendido el interés público predominante que está presente en la gestión de las aludidas entidades, aquellas deben velar por la idónea administración de los recursos estatales que perciben, haciendo primar el interés general por sobre el particular. Ello conlleva, que en las adquisiciones y contrataciones que realicen tales entidades deben adoptar siempre decisiones imparciales, dando cumplimiento a los referidos principios de eficiencia y eficacia. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República