Dictamen N° 219175/2022

Nº E219175 Fecha: 31-V-2022 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General don Cristian Baquedano Marceli y don Igor Pedraza Sura, ambos en representación de la empresa Salud y Vida S.A. solicitando un pronunciamiento sobre la forma en que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB, aplicó los procedimientos de control de los alimentos y de las materias primas utilizados por las empresas proveedoras para dar cumplimiento a los contratos celebrados para la prestación de los servicios comprendidos en el programa de alimentación escolar, PAE, de los períodos que indican. Exponen que, para los efectos de impugnar las irregularidades detectadas, la JUNAEB no les habría permitido solicitar una contramuestra con los análisis realizados por las empresas elaboradoras de alimentos, si estos eran emitidos con posterioridad a los resultados del muestreo efectuado por la JUNAEB, situación con la que están en desacuerdo por las razones prácticas que mencionan. Añaden que los criterios de rechazo de solicitudes de contramuestra, contenidos en las bases y los términos de referencia -TDR- de los procesos aludidos, impedirían ejercer debidamente la defensa ante un eventual error del pertinente laboratorio y que, al evaluar el cumplimiento de las especificaciones de control, la JUNAEB verifica si existen o no diferencias con un coeficiente de variación del 5% en los resultados, parámetro que sería más gravoso que aquel dispuesto en la normativa relacionada con el mismo tema. Requerida, la JUNAEB manifestó que sus decisiones se ajustaron a las condiciones previamente establecidas en las bases de licitación y los TDR materia del presente caso. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es oportuno hacer presente que el inciso tercero del artículo 10 de la ley Nº 19.886 prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, la jurisprudencia de este origen ha puntualizado que uno de los principios aplicables a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integra el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen Nº E170.194, de 2021). También ha manifestado esa jurisprudencia que los acuerdos de voluntades deben ejecutarse e interpretarse, tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al principio de buena fe que, en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, en virtud del cual, las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas (aplica dictámenes Nºs. 58.965, de 2007, 72.427, de 2011, y 69.089, de 2013). Como puede apreciarse, la ejecución de un contrato se rige por lo señalado en los antecedentes que se tuvieron en consideración al momento de su celebración y es a estos a los que deben sujetarse tanto la Administración como los proveedores. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a través de las resoluciones Nos 326, de 2014, y 398, de 2015, ambas de la JUNAEB, se aprobaron las bases y anexos de las licitaciones públicas ID Nos 85-10-LP14 y 85-37-LP15, respectivamente, para la contratación del servicio ya aludido para los años 2015 a 2018 y 2016 a 2019, según corresponda, ambas resoluciones tomadas razón por esta Contraloría General, por cuanto se ajustaban a derecho. Asimismo, a través de la resolución Nº 222, de 2019, de la JUNAEB, se autorizó la contratación mediante trato directo del servicio ya mencionado para los años 2019 a 2022 y se aprobaron los TDR y anexos. En este contexto, la aludida resolución N° 326 reguló expresamente -en sus bases técnicas operativas, título V, acápite 4, letra C- la solicitud y tratamiento de las contramuestras, estableciendo que, una vez realizado el muestreo, los análisis y la comunicación de los resultados de los controles de la calidad de alimentos, materias primas y ración servida (C3 y C4), el prestador podrá solicitar el análisis de contramuestras con laboratorios de arbitrios, que la JUNAEB designará para los controles de las variables C3 y C4, acompañando los fundamentos técnicos de la respectiva petición. En el mismo acápite se señala un listado de situaciones en las cuales no se aceptarán solicitudes de análisis de contramuestras con laboratorios de arbitrios, entre otras, cuando se presente como respaldo técnico informes de ensayo de las empresas prestadoras o elaboradoras emitidos con posterioridad a la fecha del control o muestreo realizado por la JUNAEB a través de los laboratorios de ensayo. A continuación, agrega que solo se aceptarán los informes de ensayo emitidos por laboratorios de ensayo que previamente hayan difundido los resultados de los controles y análisis, los que deberán ser previos o durante a la comercialización de los productos entre la empresa prestadora del PAE y la empresa elaboradora, atribuibles a los lotes definidos y facturaciones de la adquisición de los productos. Además, se indica, en síntesis, que recepcionados los informes, la JUNAEB evaluará si existen o no diferencias en el coeficiente de variación del 5% y comunicará lo resuelto al prestador con la validez final del control realizado respecto de los incumplimientos generados por el laboratorio de origen. En similares términos se abordó en la mencionada resolución Nº 398 y en los términos de referencia que regularon el trato directo referido. Como puede advertirse, en los pliegos de condiciones que rigieron las licitaciones y en los términos de referencia aplicables al trato directo a que se refieren los interesados, se reguló expresamente la situación de las contramuestras, directrices que la empresa recurrente se encontraba obligada a cumplir. Luego, considerando que en los antecedentes tenidos a la vista aparece que la JUNAEB se atuvo a lo señalado en los contratos respectivos y en los documentos que les servían de fundamento, no se advierte reproche que formular sobre el particular, por lo que se desestima el reclamo de la especie. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República