Dictamen N° 170194/2021

Nº E170194 Fecha: 30-XII-2021 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Francisco Varela Echaurren, en representación de Alimentaciones Internacionales S.A., Saludable SpA, Fedir Chile SpA y Consorcio Merkén SpA, quien solicita un pronunciamiento acerca de si procedió que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- aplicara el procedimiento de ajuste de precios previsto en las bases de la licitación elaboradas para la contratación de los servicios de alimentación escolar y de párvulos para los años 2018 a 2023, ID N° 85-15-LR17 respecto de los pagos efectuados por los periodos en que no pudieron entregar esas prestaciones debido a un paro de profesores y al denominado estallido social. Expone, además, que ese trámite habría sido efectuado de manera extemporánea y que, dadas las sumas a descontar a consecuencia del resultado del mismo, se afectaría el principio de equilibrio económico de los contratos. Requerido su parecer, la JUNAEB manifestó que los ajustes efectuados por esa institución y los correspondientes descuentos se enmarcan en las condiciones previamente establecidas en las bases de licitación. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es necesario consignar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el artículo 19 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece, en lo pertinente que las Bases de cada licitación serán aprobadas por acto administrativo de la autoridad competente. El N° 4 del artículo 22 de ese reglamento señala que las Bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recibidos conforme los bienes o servicios de que se trate, en los términos dispuestos por el artículo 79 bis del presente reglamento”. Como se desprende de las disposiciones citadas, uno de los principios aplicable a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). En este contexto, cabe señalar que el N° 18 de las bases que regularon la licitación pública de los contratos de que se trata -las que fueron aprobadas mediante la resolución N° 51, de 2017- prevé que JUNAEB pagará por cada ración debidamente certificada, de acuerdo a lo establecido en las disposiciones que indica del pliego de condiciones. Enseguida, el N° 18.1 preceptúa que el pago de los contratos de servicio de suministro de raciones alimenticias se hará por medio de un pago mensual de cada uno de los meses de prestación de servicios, calculado sobre las raciones mensuales asignadas para cada mes, considerando el ajuste periódico de las raciones debidamente certificadas. Agrega que el diferencial entre el valor de las raciones asignadas, las raciones efectivamente servidas y el pago efectuado, deberá ser reajustado según el mecanismo que se define en el título 17 de las presentes bases administrativas. El monto así determinado, a favor o en contra del prestador deberá ser pagado por JUNAEB o por el prestador según corresponda, hasta el mes de julio del año de término de la prestación del servicio. A su vez, el N° 18.3, que regula el procedimiento de ajuste para la liquidación periódica de los pagos, señala que el plazo máximo para realizar el pago/cobro del ajuste mensual calculado, será de 90 días corridos, contados desde el primer día del mes siguiente al del servicio. Añade ese numeral que el ajuste determinado, a favor o en contra de JUNAEB, JUNJI o INTEGRA, se deberá pagar o descontar en forma reajustada de acuerdo a las variaciones del IPC acumulado en el periodo, quedando dichas instituciones facultadas para aplicar la suma respectiva del próximo pago que corresponda al prestador y que este último deberá liquidar a favor de JUNAEB por pagos en exceso. A su turno, el N° 18.4 de ese pliego de condiciones establece que el precio de excepción es una acción compensatoria destinada a evitar que el prestador sufra un perjuicio económico producto de la verificación de hechos que no sean de su responsabilidad y en virtud de los cuales se ha visto en la imposibilidad de entregar el servicio comprometido, solicitado por JUNAEB, JUNJI e INTEGRA. Agrega ese numeral que JUNAEB pagará al prestador un precio de excepción por las raciones certificadas como no servidas cuando ocurran hechos no imputables al prestador, que produzcan la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación en todos los niveles del PAE/PAP regular de un establecimiento educacional (se excluyen los programas asociados a PAE eventuales). Entre dichas causales que habilitan el pago se mencionan eventuales huelgas sectoriales (distintas del personal dependiente del prestador o subcontratista), desastres naturales, suspensión de clases por la autoridad competente y/o corte de suministro de servicios, certificados por el/la encargado/a del programa de alimentación en cada establecimiento, o quien JUNAEB determine para tal efecto. También establece ese numeral que el precio de excepción se pagará de conformidad a las normas del procedimiento de ajuste. III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, el pliego de condiciones regula la forma en que debe pagarse el precio estipulado en los contratos de la especie, indicando que debe efectuarse mensualmente y considerar las raciones asignadas para cada mes. Dado que estas no serán necesariamente las que en definitiva se sirvan y certifiquen, establece la obligación del servicio de efectuar los ajustes que motivan la presentación del rubro, cuyo resultado puede arrojar diferencias a favor o en contra de los proveedores. En este contexto, es preciso manifestar que, en armonía con el principio de estricta sujeción a las bases y el debido resguardo de los intereses fiscales, la JUNAEB se encontraba en el imperativo de llevar a cabo los ajustes a que alude el recurrente, por lo que no existe observación que formular sobre el particular. Por otra parte, en lo que se refiere a la extemporaneidad de los ajustes alegada por el peticionario, es necesario recordar que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.312, de 2013, y 7.626, de 2014). Finalmente, en lo que se refiere a la eventual afectación del equilibrio económico de los contratos debido a la imposibilidad de prestar los servicios durante el paro de profesores y el estallido social, es dable consignar que para ese caso el pliego de condiciones solo contempla el precio de excepción, el que según ese documento se paga si se producen eventos excepcionales, no imputables al contratista y que no permitan la normal operación del servicio de alimentación. En este contexto, encontrándose tratada la materia en los documentos que regularon el respectivo proceso concursal, la singularizada repartición pública ha debido, en concordancia con el principio de estricta sujeción a las bases, atenerse a lo especificado en esos documentos. En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el ajuste efectuado por la JUNAEB se realizó en conformidad con lo dispuesto en las bases que rigieron el proceso concursal de que se trata, que el mismo pudo efectuarse después del plazo previsto en las bases para ello y por los periodos en que no pudo prestarse el servicio por situaciones no imputables a los contratistas ha procedido el pago del precio de excepción previsto es las bases. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República