Dictamen N° 22275/2020

Nº E22275 Fecha: 27-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Policía de Investigaciones de Chile, consultando sobre la eventual contravención al principio de probidad administrativa en la situación de que un funcionario de esa institución adquiera bienes muebles dados de baja a través de un remate o subasta pública, en la medida que tales bienes hayan estado directa o indirectamente bajo su cargo, por cuanto el conocimiento específico del real estado de aquellos le podría generar una posición de ventaja o privilegio respecto de terceros interesados y, de esa forma, infringir el artículo 62, N° 1, de la ley N° 18.575. Sobre el particular, es útil recordar que el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República, prescribe que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Por su parte, el artículo 62, N° 1, de la ley N° 18.575, dispone que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, quienes usen en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña. A su vez, el artículo 19, N° 23, de la Carta Fundamental, consagra la libertad para adquirir toda clase de bienes, con las excepciones que indica, pudiendo una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. La adquisición por la que se consulta se encuentra regulada en el decreto ley N° 1.056, de 1975, cuyo artículo 8°, inciso primero, dispone que se autoriza la enajenación de toda clase de activos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, del Fisco y de las Instituciones o empresas descentralizadas del sector público, que no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines de la entidad respectiva. Su artículo 9°establece que estas enajenaciones deben hacerse a título oneroso y exige la realización de una subasta o propuesta pública, requisito que solo puede eliminarse previo cumplimiento de las formalidades que dicho ordenamiento indica. Luego, cabe señalar que el deber de probidad es de aplicación general, por cuanto afecta a todas las conductas funcionarias que puedan ocasionar perjuicio al Estado o que de una manera u otra permitan que el interés individual o particular prime por sobre el de la sociedad o comunidad. Pues bien, para que se configure una contravención al principio de probidad administrativa, la información reservada o privilegiada a la que accede un funcionario por el trabajo que realiza en la institución, debe proporcionarle una ventaja tal que pueda afectar la igualdad de oportunidades o de condiciones respecto de los otros interesados. De esta forma, la circunstancia de ser un funcionario que ha tenido determinado bien bajo su cargo, en la unidad específica que dirige o en unidades que dependen de aquel, no constituye por sí sola un impedimento para adquirirlo a través de remate o subasta pública, ya que en estos procedimientos lo que prima es quien ofrece el mejor precio, adjudicándosele al mejor postor, en un supuesto de libre concurrencia e igualdad de los oferentes, sin que pueda sostenerse a priori que ello importe una contravención al principio de probidad administrativa. En relación con la materia, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 31.690, de 2013 y 61.525, de 2014, ha señalado que no existe inconveniente para que los funcionarios de un servicio público adquieran bienes dados de baja en un remate o subasta pública, en la medida que ello se realice a través de esa modalidad y que se respeten a cabalidad los principios relativos a la probidad administrativa, imparcialidad y transparencia de la función pública. En consecuencia, atendido el tipo de procedimiento a utilizar en la enajenación consultada, esto es, remate o subasta pública, y teniendo presente que las personas, incluidos los servidores públicos, tienen derecho a adquirir toda clase de bienes, sin que exista una prohibición legal expresa aplicable a este caso, cabe concluir que no se advierte impedimento jurídico para que un bien mueble dado de baja sea adjudicado a un funcionario público que lo haya tenido directa o indirectamente bajo su cargo. Lo anterior, por cierto, no obsta a que puedan configurarse situaciones de hecho irregulares que importen una infracción comprobada al señalado principio de probidad, lo que dará lugar a las responsabilidades administrativas, civiles y penales que en derecho procedan. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República