Dictamen N° 22527/2017

N° 22.527 Fecha: 19-VI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Humberto Palamara Iribarne, abogado, en representación de don Javier Ojeda Ojeda, exfuncionario del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada -SHOA-, solicitando la reconsideración de los dictámenes N°s. 28.605 y 72.418, de 2016, de este origen, por los motivos que expone. Como cuestión previa, es menester indicar que a través del primer oficio, esta Entidad Fiscalizadora representó la resolución que le concedía pensión de retiro y otros beneficios al señor Ojeda Ojeda en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -CAPREDENA-, por cuanto el sistema previsional que le correspondía era el de capitalización individual, debiendo traspasarse a una administradora de fondos de pensiones todas las cotizaciones efectuadas en esa entidad previsional a partir del 1 de agosto de 1993. En este mismo sentido, el anotado pronunciamiento N° 72.418, de 2016, concluyó que, dada su afiliación a una administradora de fondos de pensiones, el interesado dejó de estar amparado por las normas protectoras que contempla la ley N° 18.458, y perdió el derecho a cotizar en la CAPREDENA, por lo que no puede obtener beneficios previsionales en ese régimen. A su vez, agregó que no habiendo la Superintendencia de Pensiones acompañado el informe solicitado, no era posible emitir un pronunciamiento sobre la desafiliación del interesado del sistema de capitalización individual en los términos de la ley N° 18.225, como lo planteaba aquel. Ahora bien, con posterioridad a los mencionados oficios, la aludida superintendencia emitió el informe requerido, sin pronunciarse sobre la desafiliación al sistema que fiscaliza, señalando que el señor Ojeda Ojeda no registra incorporación a ninguna administradora de fondos de pensiones, ya que en el año 1997 se traspasó el saldo de su cuenta de capitalización individual a la CAPREDENA. En relación con lo expuesto, el recurrente reclama que no es posible invalidar el acto administrativo en virtud del cual se llevó a cabo el señalado traspaso, por cuanto han transcurrido más de dos años desde la notificación o publicación de aquel acto, como lo exige el artículo 53 de la ley N° 19.880. Al respecto, es dable anotar que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos normativos que indica, entre ellos, el del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, solo regirán respecto del personal que allí se menciona, entre los que no se encuentran los funcionarios del SHOA. A su vez, el artículo 5° de dicha ley preceptúa que los regímenes previsionales y de desahucio indicados en su artículo 1°, serán también aplicables a quienes, antes de adquirir alguna de las calidades a que alude ese artículo, se hubieren encontrado afectos al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980. Agrega su inciso segundo, que en ese caso, la administradora de fondos de pensiones remitirá, a la institución de previsión que corresponda, los fondos acumulados en la respectiva cuenta individual. Ahora bien, en el caso en estudio, el interesado se desempeñó en el SHOA, en un primer período, entre los años 1979 y 1980, con imposiciones en la CAPREDENA; posteriormente cotizó en una administradora de fondos de pensiones, con interrupciones, por trabajos particulares hasta 1986, época en que se reincorporó al SHOA, cotizando correctamente en el sistema de capitalización individual hasta agosto de 1993, y luego en CAPREDENA, en circunstancias que al reingresar a aquella institución no podía hacerlo por no encontrarse en las hipótesis que señala el artículo 1° de la ley N° 18.458, ni resultarle aplicables las normas protectoras de esa ley a partir de su afiliación al sistema de capitalización individual. En relación con lo anterior, cabe hacer presente que esta Contraloría General ha concluido, a través del dictamen N° 3.443, de 2017, que es la ley -cuya ignorancia no se puede alegar-, la que determina el régimen en el que debe cotizar cada servidor y no la voluntad de este, por lo que, dado que el señor Ojeda Ojeda perdió el derecho a cotizar en CAPREDENA no le corresponde obtener beneficios previsionales en ese sistema. Por otra parte, en cuanto a la supuesta invalidación que este Organismo Contralor estaría practicando a la resolución N° 33, de 1998, del SHOA, que abonó el tiempo que el recurrente estuvo afiliado a una administradora de fondos de pensiones -1982 a 1993- para efectos del retiro en virtud del artículo 5° de la ley N° 18.458, en contravención al artículo 53 de la ley N° 19.880, cabe hacer presente que en dicho acto administrativo se dejó constancia expresa que el cómputo de dichos períodos en una eventual jubilación se hará siempre que la legislación vigente así lo permita al momento de otorgarse la correspondiente pensión, por lo que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, no se ha ejercido la facultad de invalidar, la que, en todo caso corresponde a la autoridad que emite el acto administrativo respectivo y no a este Ente Fiscalizador, sino que se estaría dando estricto cumplimiento a la condición allí establecida para que surta sus efectos. En consecuencia, en atención a que la situación planteada por el recurrente ya fue estudiada por este Organismo de Control, sin que en esta oportunidad se acompañen antecedentes que permitan alterar lo resuelto, cabe ratificar los aludidos dictámenes N°s. 28.605 y 72.418, de 2016, de este origen. Transcríbase a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal