Dictamen N° 9740/2019

N° 9.740 Fecha: 08-IV-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Javier Ojeda Ojeda, ex funcionario del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada, SHOA, para solicitar, por los motivos que expone, la reconsideración de los oficios N°s. 28.605 y 72.418, de 2016; y 22.527, de 2017, de este origen, que señalaron que no le asiste el derecho a obtener una pensión de retiro y otros beneficios en el régimen la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, pues el sistema que le correspondía por su labor en ese servicio es el previsto en el decreto ley N° 3.500, de 1980. Requerida, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas se abstuvo de emitir pronunciamiento. A su vez, CAPREDENA dio cuenta de las imposiciones que registra el recurrente en ese régimen por labores prestadas en el referido servicio hidrográfico y de las que fueron traspasadas desde el sistema de capitalización individual a esa caja y reconocidas en esta. Por su parte, el SHOA precisó que el interesado se desempeñó en esa entidad entre el 1 de junio de 1979 y el 30 de septiembre de 1980, afecto a CAPREDENA, y que con ocasión de su reincorporación, el 1 de septiembre de 1986, se le integraron cotizaciones en una administradora de fondos de pensiones, hasta el 31 de julio de 1993, pues a partir del 1 de agosto de esa anualidad volvieron a enviarse sus imposiciones a esa caja institucional, sin que él tuviera responsabilidad en ello, hasta cumplir treinta años de servicios. Al respecto, y atendiendo especialmente a lo expresado por el aludido servicio empleador, esta Entidad de Control ha estimado necesario efectuar un nuevo estudio de la situación del señor Ojeda Ojeda. En primer lugar, cabe manifestar que según lo preceptuado por los artículos 1, 2 y 13 del decreto N° 192, de 1969, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento Orgánico del Instituto Hidrográfico de la Amada, actual SHOA, esa institución, dependiente de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, constituye el servicio oficial, técnico y permanente del Estado, en las materias que allí se indican, referidas principalmente al levantamiento hidrográfico marítimo y a la elaboración de la cartografía náutica, entre otras. Para el cumplimiento de sus funciones, el artículo 47, letra d), del anotado reglamento, faculta a su Director para contratar personal afecto al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno recordar que a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 18.458 -11 de noviembre de 1985-, solo puede ser imponente de CAPREDENA el personal que taxativamente consigna el artículo 1° de esa ley, dentro del que no se encuentran los funcionarios del SHOA, tal como lo reconoció el dictamen N° 64.568, de 2009, de este origen. Lo anterior, salvo los casos en que concurre alguna de las normas de protección que indican los artículos 2° y 10 permanentes y 2° y 4° transitorios de la citada ley. Por ende, los funcionarios contratados en el SHOA desde el 11 de noviembre de 1985, por regla general, cotizan en el sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, a menos que se encuentren amparados por alguna de las disposiciones de la ley N° 18.458, que les permitieron conservar o adscribirse a CAPR E DENA. Por otra parte, el artículo 77 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, prescribe que el personal de las Fuerzas Armadas tendrá derecho a pensión de retiro cuando acredite veinte o más años de servicios efectivos afectos al régimen previsional de la Defensa Nacional. Ahora bien, en el caso del señor Ojeda Ojeda consta que tuvo un primer desempeño en ese servicio entre los años 1979 y 1980, en el que cotizó en la referida caja institucional, por ser ese el régimen que le correspondía conforme a la normativa revisada. Luego, se reincorporó el año 1986, oportunidad en que sus cotizaciones fueron enviadas correctamente a la administradora de fondos de pensiones a la que se había afiliado en el tiempo intermedio por desempeños en el sector privado, de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 18.458. No obstante, a partir de agosto de 1993, sus imposiciones comenzaron a ser remitidas nuevamente a CAPREDENA, por decisión de su ex empleador, por cuanto aquel -realizando una interpretación errada de la citada ley N° 18.458-, estimó que era lo que se ajustaba a la legalidad, según dan cuenta dos comunicaciones de la época suscritas por la autoridad pertinente, que se tienen a la vista. Dicha situación se mantuvo hasta el 31 diciembre de 2015, fecha en que el recurrente fue llamado a retiro, es decir por veintidós años, generándose en él la legítima expectativa de que podría obtener una jubilación en ese sistema. En este contexto, y teniendo en consideración que un error de la Administración no puede perjudicar a quien ha actuado de buena fe, siguiendo las orientaciones e instrucciones que esta le imparta, lo que como se indicó se extendió por más de veinte años, esta Entidad Fiscalizadora estima pertinente, dadas las particularidades de la situación del señor Ojeda Ojeda, que aquel pueda, de manera excepcional, pensionarse en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en la medida que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. En consecuencia, se complementan los oficios N°s. 28.605 y 72.418, de 2016; y 22.527, de 2017, de este origen, por lo que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas deberá remitir a esta Contraloría General, para su control preventivo de legalidad, el acto administrativo que le concede pensión de retiro y otros beneficios al interesado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República