Dictamen N° 22763/2015

N° 22.763 Fecha: 23-III-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Saúl Monsalves Briones, exfuncionario de la Municipalidad de Huechuraba, reclamando que aquella habría dejado sin efecto su contratación regida por el Código del Trabajo, en atención a que se le había condenado por una infracción o falta, agregando que esto no es un impedimento para desempeñarse en cargos de las entidades edilicias, de acuerdo a la ley N° 20.702, que Modifica Ley Nº 18.834, Sobre Estatuto Administrativo, Limitando la Prohibición de Ingreso a la Administración Pública. Requerido informe al municipio, este expresó que en la tramitación de la contratación a plazo fijo de aquel funcionario, para prestar servicios de rondín de la Escuela Adelaida La Fetra, a contar del 29 de septiembre de 2014 al 3 de octubre del mismo año, el Departamento de Recursos Humanos de la Dirección de Educación Municipal de dicha entidad edilicia, se percató que en su certificado de antecedentes penales constaba una condena por el delito de porte ilegal de arma blanca -contemplado en el artículo 288 bis del Código Penal-, a lo cual el recurrente señala que le es aplicable el beneficio de la ley N° 20.702. Como cuestión previa, corresponde indicar que consta en el informe de antecedentes para ingreso a la Administración Pública, municipal y semifiscal, del Servicio de Registro Civil e Identificación, de fecha 3 de octubre de 2014, que el requirente fue condenado por el delito de porte ilegal de arma blanca. Sobre la materia, en primer lugar, resulta útil consignar que el artículo 2° de la ley N° 19.464, que Establece Normas y Concede Aumento de Remuneraciones para el Personal No Docente de Establecimientos Educacionales que Indica, dispone, en lo pertinente, que “La presente ley se aplicará al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades” y que realice al menos una de las funciones que contempla dicho precepto, entre las cuales se establece la de servicios auxiliares, que corresponderían a labores de cuidado, protección, mantención y limpieza de los recintos, como sería el caso de los guardias de seguridad, trabajo que efectuaba el interesado. Agrega el inciso primero de su artículo 4°, que aquellos servidores se regirán por las normas del Código del Trabajo, salvo en lo relativo a permisos y licencias médicas, aspectos en los cuales se les aplica la ley N° 18.883, por lo que el ocurrente se rige por dicho estatuto laboral. Expuesto lo anterior, es menester indicar que el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.464, establece que, sin perjuicio de las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley, no podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de los delitos contemplados en las leyes N°s. 16.618, 19.325, 19.366, 20.005 y 20.066 y en los Párrafos 1, 4, 5, 6 y 8 del Título VII y 1 y 2 del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal. Asimismo, en la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se establecen las inhabilidades a que están sujetos todos los servidores que pretendan incorporarse a la Administración -dentro de la cual se incluyen, por cierto, las municipalidades-, disponiéndose, en su artículo 54, letra c), que no podrán ingresar a cargos de esta, las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. En este sentido, es menester señalar que el artículo 288 bis del Código Penal, contempla el delito de porte ilegal de arma blanca, e indica que “El que portare armas cortantes o punzantes en recintos de expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de 1 a 4 UTM”. Continua expresando su inciso segundo que “Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en establecimientos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas portare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su porte”. Al respecto, cumple con indicar que de acuerdo al artículo 21 del Código Penal, dicho hecho punible tiene asignada una pena correspondiente a simple delito. Pues bien, en atención a que el requirente es un empleado público que se rige por las normas del Código del Trabajo, aquel se encuentra sometido a las inhabilidades generales para ese tipo de servidores, contempladas en el artículo 54 de la ley N° 18.575, particularmente en este caso, aquella prevista en su letra c) -de acuerdo a lo manifestado en el dictamen N° 54.875, de 2010-, por lo que dicho funcionario no puede ingresar a cargos de la Administración por estar condenado precisamente por un simple delito, esto es, el porte ilegal de arma blanca. Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la ley N° 20.702 en favor del recurrente, es del caso indicar que esta modificó la letra f) del artículo 10 de la ley N° 18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en el sentido de consagrar una excepción, en lo que interesa, a la inhabilidad que afecta a las personas que se encuentran condenadas por simple delito y desean ingresar a cargos municipales, estableciendo que para desempeñar puestos auxiliares y administrativos, dicho castigo no será un impedimento, a no ser que se trate de aquellos hechos punibles contemplados en el Título V, Libro II, del Código Penal. Sobre este punto, corresponde reiterar que, tal como establece el dictamen N° 82.343, de 2013, los asistentes de la educación se rigen por las normas del Código del Trabajo, y, excepcionalmente, por la ley N° 18.883, en las materias expresamente señaladas en el artículo 4° de la ley N° 19.464, entre las cuales no se encuentran las inhabilidades de dicho estatuto municipal, por lo que no es posible aplicar la ley N° 20.702, al caso particular, ya que aquel funcionario no está sometido a los impedimentos para ingresar a la Administración del Estado contemplados en las leyes N°s. 18.834 y 18.883. En otro orden de consideraciones, resulta útil señalar que de los documentos tenidos a la vista, es posible apreciar el oficio N° 69.569, de 2014, del Subdepartamento Filiación Penal, del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el cual se expresa que se otorgó en la causa RIT N° 3132-2013, del Juzgado de Garantía de Talagante, el beneficio de omisión de antecedentes penales en certificados para fines particulares y especiales, en virtud del artículo 21, de la ley N° 19.628, Sobre Protección a la Vida Privada. El aludido artículo 21 prescribe que, “Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena”, en tanto que, su inciso segundo, exceptúa de la señalada regla a “los casos en que esa información les sea solicitada por los tribunales de Justicia u otros organismos públicos dentro del ámbito de su competencia, quienes deberán guardar respecto de ella la debida reserva o secreto”. Al respecto, el dictamen N° 48.034, de 2010, ha precisado que, el mencionado inciso segundo incluye a los órganos de la Administración del Estado que, en el ejercicio de sus competencias, y en lo que interesa, soliciten al Servicio de Registro Civil e Identificación los datos necesarios para determinar si una persona se encuentra sujeta a la inhabilidad de que se trata con el objeto de ingresar a ella, por lo que en el caso particular no procede la omisión de los antecedentes penales del recurrente para verificar si se está afecto a algún impedimento. Por lo tanto, don Saúl Monsalves Briones no puede ser contratado como asistente de la educación de la Municipalidad de Huechuraba, en atención a que le afecta la inhabilidad contenida en la letra c) del artículo 54 de la ley N° 18.575 para desempeñar cargos públicos. Transcríbase a la Municipalidad de Huechuraba. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Por orden del Contralor General Subcontralor General de la República Subrogante