Dictamen N° 54875/2010

N° 54.875 Fecha: 15-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Renca solicitando se reconsideren los oficios N°s. 39.588 y 39.591, ambos de 2009, mediante los cuales se formularon observaciones a los decretos N°s. 230 y 1.429, del mismo año, que aprueban los contratos de trabajo celebrados, entre otros, con don Héctor Torres Torres, por afectarle a éste la inhabilidad prevista en el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, considerando que, según expone el municipio, han transcurrido más de 40 años desde la fecha de la respectiva condena. Sobre el particular, cabe informar que la inhabilidad de ingreso a la Administración del Estado que contempla el citado artículo 54, letra c), de ley N° 18.575, afecta a todas "las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito", de modo que, como lo ha precisado este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 77, de 2003, este precepto legal, en su carácter de norma de derecho público, rige "in actum" y, en consecuencia, no sólo es aplicable a quienes hayan sido condenados con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de esa disposición, lo que aconteció el 14 de diciembre de 1999, sino que también alcanza a aquellos funcionarios que a la data indicada se encontraban condenados por un crimen o simple delito. Por otra parte, agrega el citado pronunciamiento, la norma reseñada regula las condiciones que debe cumplir una persona para tener la calidad de funcionario público o municipal -sea para su ingreso o permanencia en la Administración-, de modo que no se trata de una disposición de carácter penal, siendo, por ende, improcedente efectuar una interpretación fundada en el principio "pro reo", como lo plantea la entidad edilicia recurrente. En efecto, el solo transcurso del tiempo no constituye un elemento que permita dar por superada la inhabilidad en comento, sino que la preceptiva jurídica ha contemplado -a modo de ejemplo, el decreto ley N° 409, de 1932; la ley N° 18.216; y, el decreto N° 64, de 1960, del Ministerio de Justicia-, procedimientos que permiten la eliminación de las anotaciones penales en los prontuarios y en los certificados de antecedentes, evitando que las personas que han sido condenadas por crimen o simple delito se encuentren permanentemente afectadas por esa condición. Por consiguiente, forzoso resulta para esta Contraloría General tener que desestimar la solicitud de reconsideración de los mencionados oficios N°s. 39.588 y 39.591, ambos de 2009, dado que el cumplimiento de los requisitos para el ingreso o permanencia en la Administración del Estado, son obligatorios y de general aplicación, los que no admiten excepciones, y lo contrario implicaría una contravención a los derechos fundamentales establecidos en los N°s. 2° y 17° del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley y la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otros requisitos que los que imponen la Constitución y las leyes. En este orden de consideraciones, atendida la consulta formulada por el municipio, acerca de la forma como debe proceder en esta situación, es dable señalar que, acorde a lo dispuesto en los artículos 53, de la ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y 63, de la aludida ley N° 18.575, deberá disponerse la invalidación del acto viciado. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso advertir que consta en los citados actos administrativos, que a través de los mismos se ha contratado a diversas personas, incluyendo al trabajador previamente individualizado, sujetos a las normas del Código del Trabajo -gastos que se han imputado al subtítulo 21 “Gastos en Personal”, ítem 03 “Otras Remuneraciones”, asignación 004 “Remuneraciones Reguladas por el Código del Trabajo”, del Clasificador Presupuestario-, para ejecutar o supervisar, según se trate, labores de mantención, en lo que se denomina “ Programa Parque Las Palmeras y Cerros de Renca”, sin que se acredite la existencia del referido programa, como tampoco los fondos pertinentes previstos en el presupuesto municipal, debiendo tenerse presente al efecto, las conclusiones contenidas en el dictamen N° 60.469, de 2008, que se acompaña. De esta manera, considerando lo anteriormente expuesto, este Organismo de Control se encuentra obligado a efectuar las siguientes precisiones sobre la materia. En efecto, en primer término, cumple con advertir que dentro de las funciones privativas que les corresponde a las municipalidades en el ámbito de su territorio, se encuentran las referidas al aseo y ornato de la comuna, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3°, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por su parte, el artículo 3°, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, prevé que quedarán sujetas a las normas del Código del Trabajo, las actividades que se efectúen en forma transitoria en las municipalidades que cuenten con balnearios u otros sectores turísticos o de recreación. Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 49.388, de 2006, y 5.681, de 2007, ha especificado que si bien el sentido natural y obvio de las expresiones balneario o sector turístico o de recreación que utiliza la aludida disposición, permite incorporar a las áreas verdes dentro de ese concepto, el hecho de que la norma exija, a su vez, que las actividades respectivas sean transitorias, constituyendo este elemento requisito esencial para su aplicación, impide que el personal que desarrolla labores permanentes del municipio, como es el caso de la mantención de las áreas verdes municipales, se rija por el Código del Trabajo. Como puede advertirse de los preceptos legales y jurisprudencia administrativa recién citados, las labores de mantención de áreas verdes se encuentran comprendidas dentro de la función municipal de aseo y ornato de la comuna, tarea privativa y de naturaleza permanente de las municipalidades, en las que se previene la existencia de un interés general comprometido, toda vez que por su intermedio las entidades edilicias satisfacen necesidades de la comunidad local, por lo que no es posible que, al amparo del comentado artículo 3° de la ley N° 18.883, se contrate personal afecto al Código del Trabajo para el desarrollo de las mismas. En consecuencia, cumple esta Contraloría General con concluir que, en lo sucesivo, la Municipalidad de Renca deberá regularizar la situación de la especie, a través de la asignación de las labores en comento a funcionarios regidos por la ley N° 18.883, sea en calidad de titulares o a contrata. Asimismo, es necesario hacer presente que, como lo ha precisado esta Entidad de Fiscalización en el dictamen N° 49.388, de 2006, se podrá utilizar el mecanismo de la externalización del servicio de mantención y cuidado de áreas verdes, de conformidad con el inciso tercero del artículo 8° de la ley N° 18.695, que establece que las municipalidades pueden otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios que les sean propios o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título. Finalmente, en relación con lo señalado previamente, conviene advertir que el inciso segundo del artículo 66 de la mencionada ley N° 18.695 -incorporado por el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.355-, dispone que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades, se ajustará a la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y sus reglamentos, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, disposiciones que serán aplicables en todo caso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República