Dictamen N° 83051/2013

N° 83.051 Fecha: 18-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Marta Cecilia Chamorro Mardones, solicitando se ordene a la Municipalidad de San Ramón dejar sin efecto la clausura de su establecimiento y que repare los daños causados con tal medida. Precisa la ocurrente, que desde el año 2007 ejerce la actividad comercial de fabricación, reparación y explotación de máquinas de juegos electrónicos de destreza, amparada por la respectiva contribución municipal y por un pago adicional que le exige la entidad edilicia por cada uno de esos equipos. Agrega que, sin embargo, en julio de 2013 aquella modificó unilateralmente el giro de su negocio, eliminando dichos juegos y reemplazando la patente definitiva con que contaba para el segundo semestre, por una de carácter provisorio; en agosto se le notificó que debía retirar las máquinas de azar de su local, en circunstancias que no se dedica a esa actividad y, finalmente, se ordenó la clausura del recinto por estar funcionando como casino de juego y no contar con la correspondiente patente. Requerida la municipalidad, esta informó que la contribuyente tiene patente comercial vigente para el segundo semestre de 2013, bajo el rubro “fabricación y reparación de máquinas de juego”, no obstante, en fiscalizaciones efectuadas se constató que realizaba la explotación de aquellas, actividad no autorizada, y que además no se había acreditado que fueran de destreza y no de azar, en atención a lo cual se dictó el decreto alcaldicio N° 1.632, de 9 de agosto del mismo año, por el cual se ordenó la clausura de dicho establecimiento. Se añade en el informe, que luego de verificar que el local había sido abierto y se hallaban en funcionamiento las indicadas especies, se efectuó una denuncia ante la Fiscalía Regional Metropolitana Sur, por la eventual comisión de los delitos de rotura de sellos, y mantención de casa de juego de suerte, envite o azar, tipificados respectivamente, en los artículos 270 y 277 del Código Penal. Como cuestión previa, es menester hacer presente que, contrario a lo sostenido por el municipio, la existencia de una denuncia penal no inhibe a esta Contraloría General para ejercer sus atribuciones, ya que los objetivos que se persiguen con la emisión de un pronunciamiento y un proceso de esa naturaleza son diversos e independientes entre sí, como quiera que a este Organismo de Control no le corresponde intervenir en el establecimiento de los hechos que revestirían caracteres de delito ni en la determinación de los responsables que de ellos deriven (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.735, de 2008). Ahora bien, en relación con la materia, el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, prescribe que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal. Al respecto, el oficio circular N° 11.195, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora, puntualizó que el precepto en comento se refiere a actividades lícitas, vale decir, que se puedan desarrollar libremente conforme a la ley, quedando, por tanto, impedidas las entidades edilicias de autorizar actividades ilegales, debiendo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política de la República, en cuanto establece que son materias de ley las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, y, en consecuencia, únicamente pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que teniendo esa naturaleza, y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita. En este contexto normativo, las municipalidades se hallan obligadas a dejar sin efecto las autorizaciones que hubieren otorgado para el funcionamiento de máquinas de azar o respecto de las cuales no se hubiere acreditado su naturaleza de juegos de destreza, porque de no hacerlo estarían facilitando la realización de actividades ilegales (aplica criterio contenido en el precitado oficio N° 11.195, de 2006). En consonancia con lo anterior, el dictamen N° 46.631, de 2011, señaló que solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, los municipios deben decidir si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, correspondiendo solo en este último caso otorgar la autorización requerida, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia, en los términos expuestos en el dictamen N° 40.282, de 2013. Al respecto, y a propósito de un documento informativo sobre entes aptos para realizar peritajes, emanado de la Municipalidad de San Ramón, que se ha tenido a la vista, es menester indicar que el ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los organismos idóneos para emitir pericias sobre juegos de destreza humana, de manera que los municipios no están facultados para exigir que las pruebas técnicas que se practiquen a las aludidas máquinas, sean realizadas por una institución específica, pudiendo estas ser llevadas a cabo por todos aquellos laboratorios que permitan que la autoridad edilicia adquiera el suficiente grado de convicción (aplica dictamen N° 22.967, de 2009). Ahora bien, de los documentos revisados, consta que la patente municipal otorgada a la requirente, para el año 2007, así como para el primer semestre del año 2013, consideró la explotación de juegos electrónicos, aun cuando no se observa que hubiere acreditado que aquellos fueran de destreza y no de azar; sin embargo, en el comprobante de ingresos municipales de la indicada contribución, emanado de la Municipalidad de San Ramón, de fecha 24 de julio de 2013, se aprecia que excluyó expresamente tales artefactos. Además, se advierte que ordenó el retiro de las indicadas máquinas, y que con posterioridad decretó la clausura de su establecimiento por infringir lo dispuesto en los artículos 23 y 26 del anotado decreto ley N° 3.063, de 1979. De lo expuesto, es dable concluir que el municipio se ajustó a derecho al clausurar el establecimiento de que se trata a fin de impedir la explotación de aparatos electrónicos, respecto de los cuales no se había acreditado su naturaleza de juegos de destreza. No obstante lo expresado, resulta procedente explicitar que nada impide a la interesada presentar una solicitud para ampliar el giro de su negocio, y obtener la respectiva patente con el objeto de amparar el ejercicio de la actividad que se le ha prohibido, acreditando mediante el correspondiente peritaje que las máquinas de que se trata constituyen juegos de destreza, y acompañando los demás antecedentes requeridos para su otorgamiento, debiendo la entidad edilicia dar curso al correspondiente procedimiento administrativo en cumplimiento de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 26 del anotado decreto ley N° 3.063, de 1979, y en la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Finalmente, en lo atingente a los cobros que habría efectuado la municipalidad a la recurrente por concepto de uso de cada una de las aludidas máquinas, es preciso manifestar que no es procedente que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo dispuesto en el artículo 24 del antedicho decreto ley N° 3.063, de 1979- sumas diversas a aquel concepto, sin perjuicio, por cierto, del cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del anotado texto legal, cuando exista una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica dictamen N° 76.135, de 2012). Por consiguiente, la Municipalidad de San Ramón deberá regularizar y devolver a la interesada el cobro en exceso por concepto de patente comercial, de lo que deberá informar a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República