Dictamen N° 23210/2009

N° 23.210 Fecha: 5-V-2009 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora, el Contralor Interno de la Universidad de Santiago de Chile, quien requiere un pronunciamiento relativo a la aplicación de la normativa sobre incompatibilidades establecida en el artículo 85 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, puesto que en dicha Casa de Estudios algunas designaciones producirían el vínculo jerárquico que el citado texto legal busca precaver. Acto seguido, agrega que cuando esto sucede, se traslada a los funcionarios a unidades distintas de aquellas en que se originó el impedimento, sin embargo, ello no siempre resultaría posible ni armonizaría con las necesidades del servicio, dado que, en ocasiones, se trata de académicos de alta especialización y que desempeñan labores específicas, por lo que solicita se dictamine sobre el procedimiento que debe seguirse en el evento que una persona sea nombrada para desempeñar un cargo de jefatura en un departamento en que cumple funciones su cónyuge. Sobre el particular, cabe manifestar que, en lo que interesa al caso en cuestión, el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, dispone que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que señala la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado "las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive". A su vez, el inciso primero del artículo 85 del Estatuto Administrativo, prescribe que en una misma institución no pueden desempeñarse personas ligadas entre sí por matrimonio, adopción, o alguno de los parentescos por consanguinidad o afinidad mencionados precedentemente, cuando entre ellas se produzca relación jerárquica, en cuyo caso, el inciso segundo de la citada norma, establece que el subalterno debe ser destinado a otra función en que esa situación no se produzca. En ese orden, dicha normativa debe coordinarse con el artículo 64 de la ley N° 18.575, que se refiere al conflicto jurídico que se origina cuando a una persona ya incorporada a un organismo de la Administración del Estado, le sobreviene alguna de las inhabilidades de ingreso indicadas en el artículo 54 de ese texto legal, disponiendo que el funcionario afectado deberá declararlas a su superior dentro de los diez días siguientes a su configuración y, en dicho acto, presentar su renuncia al cargo o función, salvo que la circunstancia en cuestión derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno debe ser destinado a una unidad en que no exista entre ellos una relación de jerarquía. De este modo, la citada preceptiva, en forma excepcional, libera al servidor de la obligación de renunciar al cargo, pero en su reemplazo dispone la obligación de ser destinado por la autoridad a otra dependencia, cuando la inhabilidad sobreviene a causa de la designación posterior de la persona con quien mantiene el vínculo, en un cargo directivo superior, esto es, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente -como ocurre en la especie con los cargos de jefatura por los que consulta la recurrente-, tal como se ha reconocido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, entre otros, mediante los dictámenes N°s 2.801, de 2005, 47.463, de 2006 y 46.392, de 2003. En este contexto, corresponde precisar, además, que a través del dictamen N° 11.992, de 2009, de este Organismo Fiscalizador, se declaró que las normas sobre inhabilidad de ingreso por relaciones de matrimonio o parentesco, constituyen prohibiciones estrictas en base a la presencia de elementos objetivos, establecidas con el fin de prevenir algún conflicto de interés que afecte el principio de probidad, criterio que resulta aplicable, por cierto, a la determinación de sus excepciones, dado que, por una parte, se persigue tutelar el mismo bien jurídico y, por otra, que precisamente al tratarse de una norma de excepción, debe aplicarse restrictivamente, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 51.636, de 2007, de este Ente Contralor. En consecuencia, considerando la finalidad de la normativa en comento, y el hecho que ésta no contempla expresamente alguna otra excepción al respecto, cabe concluir que sólo en la medida que se efectúe una designación -en un cargo directivo hasta jefe de departamento o equivalente-, en forma posterior a la incorporación del cónyuge o pariente afectado, éste podrá continuar prestando servicios en alguna dependencia en que no se produzca una relación jerárquica entre ellos. Finalmente, debe señalarse que de acuerdo a los dictámenes N°s. 24.841, de 1974, 21.877, de 1997 y 8.058, de 2009, esta Contraloría General sólo conoce y se pronuncia sobre las presentaciones de los servicios, cuando han sido efectuadas por el Jefe Superior del mismo, y debidamente acompañadas con un informe emanado del Departamento Jurídico, Fiscalía o asesor jurídico pertinente, en el que se consigne su opinión sobre el asunto consultado, exigencias ambas que se han omitido en la especie, y que, en lo sucesivo, deberán satisfacerse a cabalidad.