Dictamen N° 11992/2009

N° 11.992 Fecha: 09-III-2009 Se ha dirigido a la Contraloría General don Julio Landaeta Pastene, académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Atacama, consultando acerca de si para concursar a un cargo de la planta de ésta le serían aplicables las normas sobre inhabilidad de ingreso a la Administración Pública. Lo anterior, dado el vínculo por afinidad que lo une, desde el año 2005, con una funcionaria que se desempeña actualmente en un cargo Directivo Superior de dicha Casa de Estudios. Requerida la Universidad de Atacama, mediante oficio N° 018, de 2008, señala en síntesis, que si bien el solicitante tiene una relación de parentesco por afinidad en primer grado con la señora Lía Urqueta Campos, Directora de Administración y Finanzas de dicha Corporación, no debe estimarse que se encuentra en alguna hipótesis de inhabilidad para postular al cargo que indica. Lo anterior, atendido que en su opinión, no corresponde aplicar en este caso las normas que sobre la materia se establecen para el ingreso a la Administración Pública, puesto que el señor Landaeta Pastene ya forma parte de la dotación de personal de esa Universidad. Agrega que, en la especie, tampoco se vulneran las reglas sobre vínculos de parentesco al interior de una institución, dado que el profesor Landaeta Pastene se desempeña en una Facultad de la referida Universidad, que constituye una unidad de trabajo independiente de aquella en que lo hace su pariente. Sobre la materia consultada, cabe señalar, en primer término, que la ley N° 19.653, sobre probidad Administrativa, introdujo una serie de modificaciones a nuestro ordenamiento jurídico, al consagrar la obligación, para quienes se desempeñen en los órganos de la Administración del Estado, de sujetarse estrictamente a dicho principio, el cual implica la necesidad de observar una conducta funcionaria intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado. Para ello, además, estableció diversas reglas destinadas a prevenir conflictos de intereses. Entre ellas, y en lo que interesa al caso en cuestión, la del artículo 54, letra b), de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, conforme al cual, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que señala la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. Asimismo, el artículo 64 de dicho cuerpo legal, soluciona el conflicto jurídico que se produce cuando a una persona ya incorporada a un organismo de la Administración del Estado, le sobreviene alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 54 de la ley 18.575, disponiendo que el funcionario afectado deberá declararlas a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración y, en dicho acto, presentar su renuncia al cargo o función. Todo ello, salvo que la inhabilidad en cuestión derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno será destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. En este contexto, corresponde indicar que las normas sobre inhabilidad de ingreso por relaciones de matrimonio o parentesco con las autoridades o funcionarios directivos de un organismo al cual se postula, constituyen prohibiciones estrictas en base a la presencia de elementos objetivos, establecidas con el fin superior de prevenir la ocurrencia de algún conflicto de interés que afecte el principio de probidad que con ellas se resguarda. En este sentido, los dictámenes N°s. 4.996; 16.643, ambos de 2002 y 7.348, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora aclararon que el mencionado artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575 no es aplicable cuando se trata de analizar los requisitos de postulación que deben cumplir los funcionarios en los concursos que se verifiquen dentro de la misma institución en que desempeñan sus labores, atendido que la norma en comento es imperativa a la época de admisión de un sujeto a la Administración del Estado y no cuando ya se encuentra sirviendo en el mismo órgano a que postula. Ahora, es dable señalar, que según consta de los documentos tenidos a la vista, el ocurrente se viene desempeñando desde el año 2003, y sin solución de continuidad, en la Universidad de Atacama, contratado como académico de la facultad de ciencias jurídicas de dicha Corporación, sobreviniéndole dos años después de su ingreso, un vínculo de parentesco por afinidad en primer grado con la funcionaria Urqueta Campos, que en aquella data se desempeñaba como jefa del departamento jurídico de la Universidad de Atacama. Al respecto, cabe precisar que sin perjuicio de la denominación del cargo que servía la indicada funcionaria a esa fecha, de acuerdo a su naturaleza y ubicación jerárquica, no era de aquellos considerados como directivos superiores dentro del señalado organismo, atendido lo dispuesto en la planta de personal no académico de dicha Corporación de Estudios -contenida en el decreto N° 104, de 2000, de la misma, tenido a la vista-, razón por la cual el vínculo de parentesco entre los funcionarios aludidos tampoco era jurídicamente reprochable, conforme al criterio contenido en los dictámenes N°s. 37.057, de 2000 y 2.442, de 2001, de esta Entidad Contralora, en virtud del cual los cargos directivos superiores a que se refiere la inhabilidad de que se trata, por regla general, abarcan hasta los tres primeros niveles jerárquicos de la respectiva entidad. Consignado lo anterior, corresponde agregar que al momento de la designación de la señora Urqueta Campos como Directora de Administración y Finanzas de la Universidad en el año 2006, al funcionario Landaeta Pastene le benefició la norma protectora contemplada en el inciso primero del artículo 64 de la ley de N° 18.575, conforme a la cual, no obstante su relación de familia con un directivo superior, puede conservar su cargo, sin perjuicio del cumplimiento de las demás condiciones, que dicho precepto indica. Por consiguiente, resulta razonable concluir que si al servidor no le fue exigible presentar su renuncia al tiempo de generarse el señalado vínculo de parentesco, no puede luego impedírsele mejorar su situación funcionaria en el mismo organismo, obstaculizándosele la posibilidad de participar en los concursos que éste convoque y ser seleccionado en ellos. De esta manera, no existiendo un impedimento legal expreso para que el señor Landaeta Pastene se presente a la convocatoria que indica y continúe dentro de la respectiva institución, éste podrá postular al referido certamen debiendo, la autoridad respectiva cuidar que los servidores involucrados no se desempeñen dentro de una misma unidad o dependencia en que se produzca una relación jerárquica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la ley N° 18.575 y en armonía con el criterio establecido al respecto en los dictámenes N°s. 34.796 y 35.202, ambos de 2000, de esta Entidad Contralora. Por otra parte, deberá tenerse especialmente en cuenta que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 62, N° 6, de la citada ley N° 18.575, entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, se encuentra aquella referente a intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, : intervenir en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad al funcionario. Lo anterior, atendido que entre las atribuciones del cargo de Directora del Departamento de Administración y Finanzas, se encuentra aquella referente al manejo de los procedimientos administrativos para la contratación de los funcionarios de la Universidad, conforme a lo previsto en el artículo 13, N° 1, del decreto con fuerza de ley N° 151, de 1982, del Ministerio de Educación, que fija el Estatuto de la Universidad de Atacama. De este modo, entonces, y en armonía con la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 56.326, de 2004, la señalada servidora directiva, deberá abstenerse de participar en decisiones o de resolver cualquier asunto vinculado con las postulaciones y concursos a que aspira el requirente, como asimismo, de intervenir en las materias y determinaciones que se refieran a la situación funcionaria de éste o en que aparezca involucrado.