Dictamen N° 232946/2022

Nº E232946 Fecha: 08-VII- 2022 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Herman Pacheco, reclamando que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), a través de su oficio N° 1.333, de 2021, habría emitido un informe previo favorable en contravención a lo dispuesto en el artículo 55, inciso final, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, en relación con el proyecto “Terminal de Transporte Terrestre de Carga El Trebal”. Ello, habilitaría la construcción de un depósito que alberga transitoriamente vehículos -provenientes de los puertos que menciona-, en un predio ubicado en el sector rural de la comuna de Maipú, regido por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -contenido en la resolución N° 20, de 1994, del concerniente Gobierno Regional-, y definido como “Área de Interés Agropecuario Exclusivo”. Lo anterior, pues la SEREMI consideró que el proyecto corresponde a infraestructura de transporte, en circunstancias que se trataría de instalaciones de impacto similar al industrial, las que no podrían desarrollarse en la antedicha área. Además, expresa que esa repartición habría realizado una interpretación contraria a derecho del artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo. Ello acontecería también en la situación a que alude a modo ejemplar, relativa a un centro de distribución mayorista de la comuna de Pudahuel, que fue informado favorablemente por el oficio N° 2.349, de 2020 y que sirvió de antecedente al permiso de edificación (PE) N° 14, de 2022, de la pertinente Dirección de Obras Municipales (DOM). El ocurrente indica que este último proyecto se ubica en el “Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano”, específicamente “De aeropuertos, aeródromos y radio ayudas”, según lo dispuesto en el artículo 8.4.1.3. del PRMS. Agrega, que fue calificado por la SEREMI como infraestructura de transporte por corresponder a actividades propias y complementarias emplazadas al interior del Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez, no obstante tratarse de una actividad de impacto similar al industrial que se sitúa fuera del predio del terminal aéreo, área en la que únicamente se admitirán los equipamientos de áreas verdes, recreacional, deportivo y esparcimiento al aire libre. Por su parte, don Bernardo Küpfer Matte, en representación, según señala, de la sociedad “Construcciones y Proyectos Los Maitenes S.A.”, formula una serie de consideraciones atingentes al proyecto “Instalaciones Administrativas e Infraestructura de Control de Productos”, que cuenta con el PE N°14, de 2022, y solicita que se desestime la reclamación de que se trata. Requerida su opinión, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo. II. Sobre la juridicidad del oficio N° 1.333, de 2021, de la SEREMI. 1. Fundamento jurídico. El artículo 4° de la LGUC prescribe en su inciso primero, en lo que importa, que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo “a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. A su vez, el artículo 34 de la anotada ley preceptúa en su inciso primero que “Se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana”. A continuación, el artículo 55 de la LGUC prevé en su inciso primero que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones”, con las salvedades que indica, precisando en su inciso cuarto que “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan”. Por otra parte, el artículo 2.1.7. numeral 3, literal d), de la OGUC, dispone en lo que interesa, que el ámbito propio de acción de la planificación urbana intercomunal en el área rural abarca, entre otros aspectos, “Establecer los usos de suelo, para los efectos de la aplicación del artículo 55° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. A su turno, el reseñado texto reglamentario, en el N° 4 de su artículo 2.1.19., y en lo que importa, señala que para las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos, que no contemplen procesos de subdivisión, se solicitará la aprobación de la Dirección de Obras Municipales, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva y del Servicio Agrícola y Ganadero. Añade esa preceptiva que la SEREMI verificará que las construcciones cumplen con las disposiciones pertinentes del instrumento de planificación territorial y que el anotado servicio emitirá su informe de acuerdo con el ordenamiento vigente en la materia. Además, el artículo 2.1.28. previene en su primer inciso que “El tipo de uso Actividades Productivas comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales” y que “El Instrumento de Planificación Territorial podrá establecer limitaciones a su instalación, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y demás disposiciones pertinentes”. Enseguida, el artículo 2.1.29. de la OGUC, indica, en su inciso primero, en lo atingente, que el tipo de uso Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados entre otros, a infraestructura de transporte, tales como vías y estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos marítimos o portuarios, instalaciones o recintos aeroportuarios, etc. Agrega en su inciso cuarto, en lo que respecta, que “En el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones o edificaciones estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 19.300 y de lo dispuesto en el artículo 55 del DFL N°458 (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Por su lado, el artículo 2.2.2. del PRMS preceptúa que “Se entenderá por Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, aquel territorio de las comunas comprendidas en el Plan, que no ha sido definido como Área Urbana Metropolitana y en el que sólo se aceptará el emplazamiento de las actividades urbanas expresamente señaladas en el Título 8º de esta Ordenanza”. Finalmente, el artículo 8.3.2.1. “Áreas de Interés Agropecuario Exclusivo”, de ese instrumento, detalla que “Corresponden a aquellas áreas con uso agropecuario, cuyo suelo y capacidad de uso agrícola debe ser preservado”, para luego agregar que “En estas áreas, en conjunto con las actividades agropecuarias, se podrá autorizar la instalación de agroindustrias que procesen productos frescos, previo informe favorable de los organismos, instituciones y servicios que corresponda”. Precisado lo anterior, cabe consignar que la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 21.388, de 2017, y E39766, de 2020, ha manifestado que el artículo 55 de la LGUC y su reglamentación, establecen un procedimiento que debe seguirse en cada situación particular para que se otorgue por parte de la pertinente Dirección de Obras Municipales, el permiso para construir en el área rural, cuya aplicación no puede desconocer la existencia de una potestad planificadora fuera de los límites urbanos, que según el artículo 34 de la misma ley, es ejercida a través del atingente Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano. Además, de las normas de la OGUC expuestas se colige que las actividades productivas no incluyen solamente aquellos proyectos que consideran algún tipo de procesamiento industrial o de transformación de productos o materias primas, sino que también comprende a las instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales. Enseguida, y en lo que importa, corresponde señalar que, no obstante la prohibición dispuesta en el inciso primero del artículo 55 de la LGUC, fuera de los límites urbanos es posible levantar determinadas construcciones, como las industriales y de infraestructura, siempre que se dé cumplimiento a las exigencias fijadas por tal precepto, entre las que se encuentra el informe favorable de la SEREMI, instancia en que dicha repartición debe verificar que las edificaciones cumplen con las disposiciones del concerniente instrumento de planificación territorial. Asimismo, que la jurisprudencia administrativa ha señalado que la determinación del uso de suelo aplicable corresponde a una ponderación de situaciones de hecho que debe ser efectuada por la administración activa sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga, lo que es sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.458, de 2014, este origen). 2. Análisis y conclusión. En el citado oficio N° 1.333, de 2021, de la SEREMI, aparece que el anteproyecto denominado “Terminal de Transporte Terrestre de Carga El Trebal, que se localizará en el área rural regulada por el artículo 8.3.2.1. del PRMS como “Área de Interés Agropecuario Exclusivo”, se compone de 9 construcciones -incluyendo 4 galpones destinados a bodegas-, con un total de 24.288,85 metros cuadrados edificados. A la vez, se evidencia que esas edificaciones se emplazarán en un predio de 327.817,34 metros cuadrados, en el que se realizarán las operaciones de ingreso de automóviles importados (autos, camionetas y camionetas 3/4), a través de camiones tipo “cigüeña”, de acopio transitorio -que incluirá la inspección y el lavado-, así como de salida hacia los locales para su comercialización, lo que se efectuará mediante la referida clase de camiones, determinándose 211.546 metros cuadrados para el acopio de los indicados automóviles. Agrega que se considerarán además, un total de 19 estacionamientos para camiones y 28 para vehículos livianos. Ahora bien, del análisis de tales antecedentes y de los demás pertinentes resulta -coincidiendo con lo prevenido sobre el particular por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo en su informe a esta Contraloría General-, que las instalaciones de que se trata, dadas sus características, corresponden en realidad a “aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales”, es decir, a una actividad productiva, y no propiamente a “terminales de transporte terrestre”, del uso de suelo infraestructura. De esta forma, la SEREMI, al informar favorablemente como infraestructura el desarrollo de un proyecto propio de una actividad productiva en un “Área de Interés Agropecuario Exclusivo” -en el que junto a las actividades agropecuarias, solo se podrá autorizar la instalación de agroindustrias que procesen productos frescos-, se apartó de lo preceptuado en el artículo 2.1.19. de la OGUC, toda vez que no se verificó que la construcción cumpliera con el uso de suelo establecido en el instrumento de planificación territorial. En mérito de lo expuesto, esa secretaría regional ministerial deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar el oficio N° 1.333, de 2021, a lo indicado precedentemente, dando cuenta al respecto a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Por su parte, en cuanto al oficio N° 403, de 2019, de la División de Desarrollo Urbano de la cartera del ramo -mencionado por la SEREMI en su informe-, se aprecia que este ha tenido por objeto precisar el sentido y alcance del artículo 2.1.29. de la OGUC, por lo que corresponde, en lo sucesivo, a esa secretaría de Estado arbitrar las medidas destinadas a que el ejercicio de la referida potestad de interpretación se conforme con lo previsto en el artículo 4° de la LGUC, esto es, que se efectúe mediante circulares que se mantendrán a disposición de cualquier interesado, tal como se ha señalado, entre otros, en los dictámenes N°s 52.834, de 2016, y 39.300, de 2017, de este origen. Sin perjuicio de lo anterior, en atención a los términos generales en los que se pronunció esa división sobre el concepto de “terminales de transporte terrestre” -lo que realizó a partir de las definiciones de “terminal” y de “transporte” contenidas en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia- y a que en el mismo no se hace cargo de los diferentes elementos que conforman esos términos, corresponde que esa repartición reexamine dicho pronunciamiento. Por último, en diverso orden de consideraciones, en lo concerniente a la eventual elusión del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por parte del aludido proyecto, aspecto también reclamado por el recurrente, es menester hacer presente que en atención a lo expresado previamente, no resulta del caso emitir el pronunciamiento requerido. III. Sobre la juridicidad del oficio N° 2.349, de 2020, de la SEREMI. 1. Fundamento jurídico. En relación con esta materia también se deben tener en cuenta los citados artículos 4°, 34 y 55 de la LGUC; los señalados 2.1.7. N° 3, 2.1.19, 2.1.28 y 2.1.29. de la OGUC y 2.2.2 del PRMS. Además, cabe apuntar que el artículo 8.4.1.3. “De Aeropuertos, Aeródromos y Radio Ayudas”, del PRMS, preceptúa en su inciso primero que “En estas zonas se delimita el espacio aéreo necesario para las operaciones de las aeronaves, como asimismo se restringe la intensidad de ocupación de suelo”, para luego precisar, en su inciso segundo en lo que atañe, que las zonas de protección del Aeropuerto Comodoro Arturo Merino Benítez y Radio Ayuda, emplazado en el territorio de ese plan, se especifican en el plano de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) denominado “PP-03-01”, y en el decreto Nº 173, de 2003, del Ministerio de Defensa. En tanto, su inciso quinto establece que los usos de suelo que se admiten en los predios en que se sitúan los puertos aéreos serán los propios de la actividad y aquellos que la complementan, según se apruebe por la autoridad aeronáutica y sean de carácter inofensivo. Finalmente, el inciso undécimo de ese artículo, prescribe en su letra a), en lo pertinente, que para la aplicación de las normas en las zonas de protección ubicadas en los cabezales de los puertos aéreos mencionados, cuando se emplazan en el “Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano”, los usos de suelo permitidos son los de equipamiento de áreas verdes, recreacional, deportivo y esparcimiento al aire libre, la superficie predial mínima es 10 hectáreas, el porcentaje de ocupación de suelo es 1,0 y el coeficiente máximo de constructibilidad es 0,01. Añade que en esas zonas solo se aceptarán las instalaciones mínimas complementarias a las actividades al aire libre y que no impliquen permanencia prolongada de población o concentración masiva de ella. De las disposiciones precedentemente reseñadas es posible colegir que el PRMS regula como una zona restringida al desarrollo urbano el área en que se emplazan los Aeropuertos, Aeródromos y Radio Ayudas, así como las zonas externas a esos predios, definiendo para cada una de ellas el tipo actividades que se puede efectuar. 2. Análisis y conclusión. El oficio N° 2.349, de 2020, de la SEREMI -que contiene su informe favorable para la obra “Instalaciones Administrativas e Infraestructura de Control de Productos”-, indica que este proyecto contempla un centro administrativo para el control y despacho de productos de carácter transitorio, en la cadena logística del proceso de transporte, complementario a la actividad aeroportuaria que se realiza en el Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez, para lo cual se prevé la construcción de oficinas y bodegas. Asimismo, el singularizado oficio señala que la propiedad en cuestión está regulada por el artículo 8.4.1.3. del PRMS, “Área de Aeropuertos, Aeródromos y Radio Ayudas”, ubicándose en su totalidad entre las franjas de pistas de las áreas “f”, zona en la que, según dicho documento, “se permite toda actividad complementaria al desarrollo aeroportuario”. Al respecto, es del caso apuntar que de la revisión de los antecedentes, y en armonía con lo informado por la nombrada subsecretaría, se pudo establecer que el predio en que se desarrolla ese proyecto no se comprende en el citado aeropuerto, sino que se encuentra en una de sus “Zonas de Protección”, en las que, de acuerdo al enunciado artículo 8.4.1.3., solo se aceptan los equipamiento de áreas verdes, recreacional, deportivo y esparcimiento al aire libre, no advirtiéndose sustento normativo para afirmar, como lo hizo la SEREMI, que en esa zona se admite toda actividad complementaria al puerto aéreo. Siendo ello así, y en atención a que en el área donde se emplaza la propiedad en comento no se permiten las oficinas ni las bodegas, es dable concluir que el oficio en análisis vulnera lo prescrito en el artículo 2.1.19. de la OGUC, al no haberse verificado el cumplimiento de las normas sobre uso de suelo dispuestas por el PRMS, sin que, por lo demás, puedan -como lo menciona- calificarse como redes y trazados. Por lo anterior, el PE N° 14, otorgado por la DOM, que autorizó las “Instalaciones Administrativas e Infraestructura de Control de Productos 33 + 9, bodegas + oficinas”, correspondiente al referido proyecto, tampoco se ajusta derecho. En este orden de consideraciones, la SEREMI deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar el oficio N° 2.349, de 2020, a lo consignado en este pronunciamiento, informando al respecto a la indicada Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Igualmente, la Municipalidad de Pudahuel tendrá que arbitrar las providencias necesarias para conformar su actuación a los términos anotados, comunicando sobre ello en el plazo señalado, a la nombrada unidad de coordinación. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República