Dictamen N° 23961/2018

N° 23.961 Fecha: 26-IX-2018 Mediante el dictamen del epígrafe -emitido con ocasión de una reclamación formulada por el señor Nelson Parra Sandoval en contra de la Municipalidad de Temuco, por su negativa a otorgar una patente comercial para la explotación de los estacionamientos que detalla, en atención a que el instrumento de planificación territorial lo prohibiría expresamente-, esta Contraloría General determinó, en resumen, que considerando que los aludidos estacionamientos constituyen destinos accesorios, y por tanto, se enmarcan dentro del uso de suelo del edificio que los genera, no se observaba impedimento para que ese municipio otorgara una patente comercial que ampare la actividad de que se trata, en los términos allí anotados. Además, se apuntó que la explotación comercial de los estacionamientos que excedan la dotación obligatoria, efectuada con una finalidad diversa a su administración, atendida su naturaleza, implica la prestación de un servicio, de modo que en conformidad a lo previsto en el artículo 2.1.33. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, el otorgamiento de la respectiva patente comercial procederá en la medida que el instrumento de planificación territorial admita cualquier clase de equipamiento, salvo prohibición expresa, y sin perjuicio, por cierto, de lo establecido en el artículo 2.4.2. de la OGUC, sobre estacionamientos subterráneos. Finalmente, en relación al artículo 16 del Plan Regulador Comunal de Temuco (PRC) -y teniendo en cuenta que la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la aludida cartera de Estado, y la OGUC, no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos-, se señaló que las exigencias previstas en su “tabla de usos de suelo y condiciones de edificación condicionadas” para los códigos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, no se ajustan a derecho. En mérito de lo expuesto, aquel pronunciamiento dispuso que esa repartición debía adoptar las medidas tendientes a dejar sin efecto dicha preceptiva, informando de ello del modo que ahí se consigna, sin perjuicio de que, en todo caso, en tanto procede en conformidad a lo indicado debía abstenerse de aplicar el precepto en cuestión. En esta ocasión, comparece el nombrado señor Nelson Parra Sandoval, consignando que el referido municipio no ha dado cumplimiento al singularizado dictamen, por lo que solicita se tomen las medidas respectivas de acuerdo con lo manifestado por esta Sede de Control. Por su parte, la individualizada entidad edilicia requiere la reconsideración del dictamen de la suma, expresando, en síntesis, que esta Entidad de Fiscalización confunde al equiparar los permisos de construcción del estacionamiento -que serían complementarios a la actividad de comercio- con el otorgamiento de patentes, el cual debe ser concordante con el uso de suelo, lo que no se cumpliría en la especie al encontrarse la actividad de explotación comercial de estacionamientos prohibida por el PRC para la zona de que se trata. Señala también, en lo que atañe a las condiciones que se determinan en el artículo 16 del PRC -objetadas por el citado dictamen-, que este Organismo de Control ha aplicado jurisprudencia referida a permisos de construcción no obstante que el atingente caso dice relación con el otorgamiento de una patente comercial, y que ese instrumento de planificación territorial fue tomado razón por esta Contraloría General, pudiendo ésta rectificar su decisión en la medida que existan nuevos documentos o elementos de juicio, lo que no acontecería en esta situación, por lo que estima que no debe modificar su PRC, trámite que además implicaría estudios, aprobaciones y tiempo para darle curso. Sobre el particular, es dable manifestar que del examen de la presentación del municipio, aparece que las alegaciones que en esta ocasión se efectúan para requerir la aludida reconsideración constituyen, en general, una reiteración de aspectos invocados por esa entidad edilicia en su anterior informe, los que fueron debidamente analizados y ponderados para la emisión del pronunciamiento que se impugna. Sin perjuicio de ello, se hace necesario reiterar a ese municipio que los estacionamientos que forman parte de la dotación del edificio en cuestión son accesorios a éste, por lo que no existe reparo en el otorgamiento de una patente comercial respecto de estos para su administración en relación con sus usuarios, teniendo en cuenta que el destino principal del edificio se condice con el uso de suelo admitido para el sector de que se trata. Por ende, y a diferencia de lo que parece entender esa corporación, lo indicado se ajusta a lo previsto en los artículos 57 y 58 de la LGUC, que apuntan, en lo que interesa, que el uso del suelo en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso. Por otra parte, debe ratificarse a esa entidad edilicia que tratándose de la explotación comercial de estacionamientos que exceden la cuota mínima con una finalidad diversa a su administración, por corresponder a un servicio -y no a una actividad de la clase comercio como señala el PRC-, el otorgamiento de la patente comercial procederá en la medida que el instrumento de planificación territorial admita cualquier clase de equipamiento y que no se encuentren expresamente prohibidos, y sin perjuicio, por cierto, de lo establecido en el artículo 2.4.2. de la OGUC, situación que para el caso en comento deberá verificar el Director de Obras Municipales de conformidad con los antecedentes del proyecto. Luego, en relación a lo observado sobre el artículo 16 del PRC, es menester precisar que, contrario a lo que entiende el municipio, la objeción no dice relación con el otorgamiento de una patente comercial, sino con el contenido de dicha disposición -en cuanto fija condiciones al margen de los preceptos de la LGUC y la OGUC-, siendo por ende aplicable a su respecto la jurisprudencia citada en el dictamen de la especie. No obsta a lo recién expresado, el que este Órgano Contralor haya tomado razón en su oportunidad del indicado instrumento de planificación territorial del año 2009, ya que dicho control preventivo no impide que los actos administrativos afectos a este trámite sean revisados cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestren que adolecen de algún vicio de legalidad, lo que acontece en este caso conforme a la jurisprudencia citada en el mismo dictamen, y fue debidamente ponderado en el análisis previo a su emisión de acuerdo a la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 7.778 y 36.497, ambos de 2017, de este origen. En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración del citado dictamen N° 2.462, ratificándose su contenido. Por lo anterior, esa municipalidad deberá dar cumplimiento a lo establecido en el aludido pronunciamiento, informando de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República