Dictamen N° 36497/2017

N° 36.497 Fecha: 12-X-2017 Mediante el documento de la suma, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins concluyó, entre otras observaciones, que no se ajustó a derecho el otorgamiento de los permisos que detalla, de 2014, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Navidad (DOM), relativos a la construcción de viviendas, ubicadas en la zona ZR2 “Restricción por riesgo de remoción”, del Plan Regulador de esa comuna (PRC) -aprobado por resolución N° 64, de 2008, del competente Gobierno Regional-, por cuanto en esa zona está prohibido el emplazamiento de viviendas, según lo dispuesto en el artículo 24 de tal plan. A su vez, señaló que el artículo 21 del PRC se aparta de lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, al contemplar la posibilidad de reducir las áreas de riesgo previstas en ese instrumento -mediante estudios técnicos específicos- y de asimilar estas a las condiciones de usos de suelo y normas de edificación de la zona inmediatamente colindante, toda vez que ese texto reglamentario solo autoriza la ejecución de proyectos determinados en las zonas afectadas, bajo las condiciones y requisitos establecidos en ese precepto. En virtud de ello, instruyó que, en lo sucesivo, la DOM solo podrá aprobar permisos de edificación en la antedicha zona, aplicando los usos de suelo permitidos para aquella. En esta oportunidad, los señores José Francisco Sánchez Bisquertt y Cristóbal Zegers Arrasate, ambos en representación de ZS Arquitectos Limitada, piden -por las razones que señalan- la reconsideración de la observación reseñada, ya que tal interpretación restringe la posibilidad de desarrollar proyectos en la comuna, por cuanto la DOM no podrá, al tenor de las normas urbanísticas aplicables a la mayoría de las “Zonas Restringidas” previstas en el aludido artículo 24, autorizar proyectos de edificación ni subdivisión, requiriendo, en consecuencia, un pronunciamiento acerca del anotado artículo 21, considerando que se habría rechazado por ese motivo su solicitud de subdivisión del predio que detallan. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial de la referida región (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo, y la individualizada corporación edilicia, es menester apuntar que el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la singularizada cartera ministerial, prescribe en lo que concierne, que “El Plan Regulador señalará los terrenos que por su especial naturaleza y ubicación no sean edificables. Estos terrenos no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos la ubicación de actividades transitorias, manteniéndose las características rústicas del predio”. A su vez, el artículo 2.1.10. de la OGUC, indica, en lo que atañe, que el plan regulador definirá las áreas de riesgo de conformidad con el artículo 2.1.17. de esa ordenanza, norma que, en su texto vigente a la época de la publicación del PRC, preceptuaba, en su inciso primero y en lo que importa, que “En los Instrumentos de Planificación Territorial que corresponda podrán definirse áreas de riesgo, cuando proceda y previo estudio específico, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos”, expresando, en su inciso segundo, que “En dichas áreas de riesgo se determinarán zonas no edificables o de condiciones restringidas de edificación” y, en su inciso tercero, que “Por zonas no edificables o restringidas se entenderán aquellas áreas del territorio en las cuales, por razones fundadas, se limite determinado tipo de construcciones y se establezcan los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para su utilización”. Luego, su inciso quinto preveía que en los casos que la restricción para edificar se deba a razones de seguridad contra desastres naturales u otros motivos subsanables del modo que apuntaba, un proyecto determinado podrá ser autorizado en la forma que ahí se establecía. Enseguida, cabe anotar que actualmente el texto de ese artículo -incorporado a través del decreto N° 10, de 2009, de la referida cartera de Estado- difiere del reseñado, pues consigna, en lo que atañe, que “En los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos”, agregando, en lo que concierne, que esas áreas se denominan como "zonas no edificables" o bien, “áreas de riesgo”, según sea el caso. En tal sentido, dicho artículo dispone que las zonas no edificables son “aquellas que por su especial naturaleza y ubicación no son susceptibles de edificación, en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 60° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En estas áreas sólo se aceptará la ubicación de actividades transitorias” correspondiendo a las que en esa disposición se enumeran, u otras similares, establecidas en el ordenamiento jurídico. Además, define como “áreas de riesgo”, “aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos”, las que se determinan de acuerdo a las características que en aquel se detallan, y, en su inciso quinto, dicho artículo regula los requisitos para autorizar proyectos emplazados en esas áreas de riesgo. Como es posible advertir de lo expuesto, actualmente el citado artículo 2.1.17. distingue entre “zonas no edificables” -las que no son susceptibles de edificación y no pueden subdividirse en los términos del artículo 60 de la LGUC- y “áreas de riesgo” -en las que se permiten construcciones, bajo determinadas condiciones-, diferenciación que no se encontraba presente en su versión anterior. Precisado ello, debe indicarse que el artículo 21 “Áreas de Restricción y/o Riesgo” del PRC -que no ha tenido modificaciones desde su aprobación-, dispone en su inciso primero que “Serán las áreas de restricción y/o riesgo identificadas en el presente Plan Regulador: plano y ordenanza. Sin perjuicio de esto, dichas áreas podrán ser reducidas en función de estudios técnicos específicos que demuestren que el riesgo efectivamente disminuye. Dichos estudios deberán incluir las medidas de mitigación necesarias para la disminución del riesgo y la aprobación de proyectos estará condicionada a la implementación de dichas medidas”. Asimismo, su inciso segundo prevé que “Para la aprobación de proyectos en áreas de restricción modificadas la Dirección de Obras Municipales deberá exigir los estudios previamente aprobados por los organismos competentes” y, en su inciso tercero, que “Las áreas de riesgo que producto de estudios técnicos específicos sean liberadas de la restricción impuesta, serán automáticamente asimiladas a las condiciones de usos de suelo y normas de edificación de la zona inmediatamente colindante”. Finalmente, debe recordarse que el artículo 24 del PRC, regula las diversas zonas del área urbana de la nombrada comuna, junto con sus usos de suelo y normas específicas, incluyendo, en su N° 4 las “Zonas Restringidas”, constituidas por la Zona R1 “Restricción por riesgo de inundación (asociada a cursos de agua)”; Zona R2 “Restricción por riesgo de remoción (asociado a pendientes fuertes); Zona R3 “Restricción por riesgo de Inundación - con usos Turísticos”; Zona R4 “Restricción por riesgo de incendio (asociada a plantaciones forestales)” y, Zona R5 “Restricción por Infraestructura (asociada a faja vial)”, las que disponen que “No se permite subdivisión del suelo” y que “No se permite ningún tipo de edificación”. En ese contexto, es menester señalar que, en la especie, aun cuando a la luz de la normativa reglamentaria vigente -en particular, de lo dispuesto en el citado artículo 2.1.17.- las mencionadas zonas del artículo 24, no se enmarcarían en la regulación de las áreas de riesgo que define -en las que no se podría prohibir la subdivisión predial o la edificación-, ello no conduce necesariamente a que esas prohibiciones, puedan ser interpretadas como contrarias a derecho, pues aquel instrumento, en ese aspecto, se dictó con apego a lo dispuesto en la normativa legal -que no ha sido modificada- y reglamentaria de su época, y que en tal virtud el planificador consideró a las nombradas zonas como terrenos no susceptibles de ser edificados ni subdivididos, en atención a su especial naturaleza y ubicación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.102, de 2017, de este Órgano Contralor). Definido lo anterior y sin perjuicio de ello, es del caso consignar -en armonía con lo indicado por la nombrada Subsecretaría y la SEREMI-, y en conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 17.755, de 2009, de esta Sede de Control, que no se aprecia fundamento de orden jurídico para que a través del aludido artículo 21 se prevea la posibilidad de reducir las áreas de riesgo definidas en dicho PRC, al margen de los procedimientos legales y reglamentarios de modificación de los instrumentos de planificación territorial. Además de lo recién expresado, tampoco se advierte sustento para que el reseñado artículo 21 disponga que las áreas de restricción modificadas según ese procedimiento y que sean liberadas de aquel, sean “automáticamente asimiladas a las condiciones de usos de suelo y normas de edificación de la zona inmediatamente colindante”, toda vez que el texto del apuntado artículo 2.1.17. no ha contemplado esas alternativas (aplica criterio contenido en dictamen N° 11.101, de 2010, de este origen). No obsta a tal conclusión, el que este Órgano Contralor haya tomado razón de la aludida resolución N° 64, ya que dicho control preventivo no impide que los actos administrativos afectos a este trámite sean revisados cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestren que adolecen de algún vicio de legalidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.778, de 2017, de este origen). En tales condiciones, no resulta posible reconsiderar lo concluido en el singularizado informe de investigación especial N° 675, respecto a lo instruido a la DOM en orden a que los proyectos en esas zonas se deberán aprobar bajo las condiciones y requisitos establecidos en el referido artículo 24 del PRC. Asimismo, dado que lo previsto en el citado artículo 21 no armoniza con el ordenamiento en vigor, corresponde que ese municipio se abstenga de aplicarlo, y adopte las medidas necesarias para ajustarlo a la normativa legal y reglamentaria, a través de la pertinente modificación del PRC, informando de ello a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, en el plazo de 15 días contados desde la recepción de este oficio. Transcríbase a la Subsecretaría, a la Secretaría Regional Ministerial de la referida región, ambas de Vivienda y Urbanismo, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República