Dictamen N° 2462/2018

N° 2.462 Fecha: 22-I-2018 La Contraloría Regional de La Araucanía, ha remitido a este Nivel Central la presentación del señor Nelson Parra Sandoval, por medio de la cual reclama en contra de la Municipalidad de Temuco por su negativa a otorgarle una patente comercial para la explotación de los estacionamientos que detalla, en atención a que el instrumento de planificación territorial vigente lo prohibiría expresamente, lo que, a su juicio, no correspondería, pues se trata de una administración de los aparcamientos contenidos en un proyecto que se encuentra aprobado y recepcionado por la dirección de obras municipales de esa comuna y no de uno nuevo y exclusivo para tal destino. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de La Araucanía y la nombrada entidad edilicia, en tanto que requerida su opinión a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía, mediante el oficio N° 9.221, de 2017, de este origen -reiterado por el oficio N° 16.450, de igual anualidad-, ésta a la fecha no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de aquella. Sobre el particular, resulta menester anotar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal. En seguida, que el artículo 26, inciso segundo, de dicho decreto ley, establece, en lo que atañe, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador. Asimismo, que según lo dispuesto, en lo que interesa, por los artículos 57 y 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso de suelo. Luego, cabe anotar que el artículo 2.4.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la indicada cartera de Estado-, prescribe, en su inciso primero, que “Todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. En seguida, el artículo 2.4.2. del mismo cuerpo reglamentario, contempla, en su inciso primero, una norma especial al disponer que los estacionamientos subterráneos en predios de dominio privado serán considerados como una actividad complementaria a cualquier uso de suelo, sin restricción respecto de su localización, salvo que se trate de zonas en las que esté expresamente prohibido en el plan regulador comunal o Seccional. Por su parte, es del caso mencionar que el inmueble en comento se rige por las normas de edificación y uso de suelo de la zona ZM1(Zona Mixta 1), regulada en los artículos 14 y 16 del Plan Regulador Comunal de Temuco (PRC) -aprobado por la resolución N° 149, de 2009, del Gobierno Regional de La Araucanía-, que prevé, en lo que concierne a los equipamientos de servicio y comercio, que se encuentra “Todo permitido” y “Todo permitido excepto cabaret, boite, venta de combustibles, servicentros, venta de gas licuado, ferias de animales, playas de estacionamientos, edificios de estacionamientos y terminales de distribución”, respectivamente. Puntualizado lo anterior, es dable señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el reseñado inmueble cuenta con Certificado de Recepción Definitiva Parcial N° 78, de 2012, de la pertinente Dirección de Obras Municipales, para la recepción de 8 locales comerciales como obra gruesa habitable de los cuales uno de ellos es un supermercado de 2.244 metros cuadrados y 7 oficinas de servicio de telefonía móvil, farmacia y perfumería, oficina venta de pasajes y encomiendas, sala externa de toma de muestras, oficina comercial de planes de seguros generales y oficina administrativa venta de seguros de vida, los cuales suman un total de 885 metros cuadrados. Dicho certificado consigna que el proyecto considera 118 estacionamientos. Por último, es pertinente apuntar que mediante el dictamen N° 14.050, de 2013, este Ente Contralor concluyó que los estacionamientos correspondientes a la dotación mínima exigida por los instrumentos de planificación territorial han sido concebidos por el ordenamiento jurídico como un complemento del edificio del que forman parte, constituyendo un destino accesorio del mismo, y que el cobro por su uso, en la medida que diga relación con los usuarios de aquel, constituye una modalidad de administración que no atenta contra la finalidad para la cual resultan exigibles, por cuanto estos se mantienen al servicio del edificio al que acceden. En ese contexto y considerando que los aludidos estacionamientos constituyen destinos accesorios, y por tanto, se enmarcan dentro del uso de suelo del edificio que los genera, esta Contraloría General no observa impedimento para que ese municipio otorgue una patente comercial que ampare la actividad de que se trata, en los términos anotados. Con todo, es del caso apuntar, tal como se consignó en el citado dictamen N° 14.050, de 2013, que la explotación comercial de los estacionamientos que excedan la dotación obligatoria efectuada con una finalidad diversa a su administración, atendida su naturaleza, implica la prestación de un servicio, de modo que en conformidad a lo previsto en el artículo 2.1.33. de la OGUC -que establece, en lo que atañe, que los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento y que “los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”-, el otorgamiento de la respectiva patente comercial procederá en la medida que el instrumento de planificación territorial admita cualquier clase de equipamiento, salvo prohibición expresa, y sin perjuicio, por cierto, de lo establecido en el referido artículo 2.4.2. de la OGUC. Finalmente, en relación al citado artículo 16 del PRC -y teniendo en cuenta que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s 82.539, de 2014 y 26.910, de 2016, que la LGUC y la OGUC no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos-, al contemplar las exigencias previstas en su “ tabla de usos de suelo y condiciones de edificación condicionadas” para los códigos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, no se ajusta a derecho. En consecuencia, la mencionada autoridad edilicia deberá arbitrar las acciones tendientes a dejar sin efecto la comentada preceptiva, informando de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, tendrá que abstenerse de aplicar la normativa objetada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.606, de 2016, de este origen). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República