Dictamen N° 2398/2013

N° 2.398 Fecha: 11-I -2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Mario Aguilar Arévalo y Mario Melo Soto y las señoras Elisa Millaquén Quidel, Magdalena Reyes Valdivia y Érica Polo Ferrada, todos -según señalan- dirigentes del Colegio de Profesores -a nivel nacional y comunal, según cada caso-, conjuntamente con el señor Álvaro Mardones Rivera, investigador del centro de estudios que indica, reclamando en contra de la Municipalidad de Lampa por la entrega en comodato de un terreno de su propiedad a la fundación Marcelo Astoreca Correa, para la construcción, administración y operación, como sostenedor, de un establecimiento educacional, actuación que estiman no ajustada a derecho, por cuanto no obedecería a un caso de necesidad o utilidad manifiesta para la entidad edilicia en los términos previstos en el artículo 34 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades- y favorecería a un proyecto privado que competiría con la educación municipal. Requerido el municipio, este ha informado, en síntesis, que, en cumplimiento de las funciones que enuncia, entregó en comodato un terreno municipal que no tenía un destino específico a la mencionada entidad sin fines de lucro, para el funcionamiento de un establecimiento educacional particular subvencionado y gratuito. Añade que solo los actos jurídicos que implican la enajenación, gravamen o arriendo de inmuebles obligan a expresar, en la resolución respectiva, la existencia de la necesidad o utilidad manifiesta a que alude. Sobre el particular, cumple manifestar que, en conformidad con lo previsto en el artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la educación y la cultura. A su vez, para el cumplimiento de tales funciones, los municipios tienen, entre otras, la atribución esencial de administrar los bienes municipales existentes en la comuna, la que compete especialmente al alcalde, con arreglo a lo establecido en los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la citada ley N° 18.695. A su vez, el artículo 65, letra e), de la aludida ley, dispone que el edil requiere el acuerdo del concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles. En relación con tal normativa, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 41.690, de 2012, ha reconocido que la facultad de traspasar la mera tenencia de bienes inmuebles, comprende la de entregarlos en comodato, contrato en el que -con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.174 del Código Civil- “una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”. El citado pronunciamiento precisa que las municipalidades se encuentran habilitadas para suscribir ese tipo de contratos tanto con personas privadas como con entidades públicas, en la medida que el comodatario colabore en el cumplimiento de alguna función municipal. En este contexto, en atención a que la finalidad del contrato de comodato suscrito en la especie, con el correspondiente acuerdo del concejo municipal, se enmarca dentro de la función educacional que compete desarrollar a los municipios, en virtud de lo dispuesto en el consignado artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, es posible sostener que la Municipalidad de Lampa se encontraba habilitada para entregar en comodato un terreno de su propiedad para los fines enunciados. Sin perjuicio de lo expresado, es menester referirse a lo alegado por los recurrentes, en orden a que el contrato de comodato de que se trata no obedecería a un caso de necesidad o utilidad manifiesta en los términos exigidos por el artículo 34, inciso primero, de la citada ley N° 18.695, según el cual los bienes inmuebles municipales solo pueden ser enajenados, gravados o arrendados en tales supuestos. Al respecto, cumple indicar que el aludido precepto impone dicha exigencia solamente tratándose de los actos a los que hace mención, es decir, aquellos que importen la enajenación, gravamen o arrendamiento del respectivo bien, sin que proceda entender incluidos entre estos al contrato de comodato, como el de la especie. En efecto, en primer término, esta última convención no implica una enajenación, toda vez que no constituye un título traslaticio de dominio, sino únicamente el otorgamiento de la mera tenencia del bien respectivo a un tercero. A su vez, dicho contrato tampoco conlleva la imposición de un gravamen sobre el correspondiente inmueble en el sentido considerado por el mencionado artículo 34, esto es, circunscrito a los derechos reales limitativos del dominio y no a derechos personales, como los emanados del comodato. Ello, en atención a que de haber entendido la expresión “gravados” en términos amplios, como comprensiva de cualquier carga, tal norma no habría requerido incorporar el arrendamiento, lo que hace expresamente. Armoniza con la conclusión anterior, la circunstancia de que el citado artículo 65, letra e), del enunciado texto legal, al referirse a ciertas acciones recaídas en bienes inmuebles municipales que requieren del acuerdo del concejo, aluda, en lo que interesa, por una parte, al gravamen de los mismos, y por otra, al traspaso, a cualquier título, de su mera tenencia, acción esta última en la que se enmarca más específicamente la figura del comodato, lo que confirmaría que este no debe ser entendido como un gravamen, para los efectos que interesan. Así, es posible concluir que el artículo 34 de la ley N° 18.695 no resulta aplicable en la especie. Finalmente, en cuanto a lo aseverado en la presentación en comento respecto de que el contrato de comodato ampararía el funcionamiento de un centro educacional que representa una alternativa al servicio prestado por los planteles de enseñanza administrados por el municipio, es del caso manifestar que el cumplimiento, por parte de este, de funciones relacionadas con la educación comunal no puede entenderse limitado a aquellas que se satisfacen a través de los establecimientos que administra la entidad edilicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República