Dictamen N° 53858/2020

Nº E53858 Fecha: 23-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General los señores Pablo Jaeger Cousiño, Julio Jung del Favero y Tomás Echiburu Altamirano, todos concejales de la comuna de Providencia, solicitando un pronunciamiento respecto de la procedencia que el personal dedicado a labores de seguridad pública, financiado por la Municipalidad de Providencia, incluida la persona responsable del área, dejen de ser funcionarios municipales y pasen a ser contratados por la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana -corporación de derecho privado-, y regidos por el Código del Trabajo, lo que implica que el personal municipal dedicado a labores de seguridad, al perder su vínculo contractual con la entidad edilicia, deja de tener responsabilidad administrativa y tanto la alcaldesa como el concejo municipal pierdan a su respecto la posibilidad de fiscalizar su desempeño, traspasándose, además, a la individualizada asociación, dineros y bienes municipales. Solicitada al efecto, la Municipalidad de Providencia informó, en síntesis, que el día 22 de mayo de 2017 se celebró la asamblea constitutiva y de aprobación de los estatutos de la Asociación de Municipalidades para la Seguridad Ciudadana, luego Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana, la cual se encuentra conformada por las municipalidades de Providencia, Santiago y Estación Central; agregando, que mediante los acuerdos N° 440 y 441, ambos de 2018, el concejo aprobó, con el rechazo únicamente de los concejales Echiburu Altamirano y Jaeger Cousiño, otorgarle la subvención y entregarle en comodato cuatro inmuebles ubicados en la comuna, conjuntamente con los bienes muebles destinados al funcionamiento de cada uno de los referidos inmuebles. Añade, que el personal que se incorporó para prestar servicios en esta nueva entidad fue contratado mediante contratos de trabajo -de acuerdo con el artículo 147 de la ley N° 18.695-, manteniendo un encargado de seguridad, que es un funcionario municipal, para las coordinaciones con la actividad que desarrolla la asociación y para otras tareas en el orden de la seguridad pública que no se puedan traspasar a dicha entidad de derecho privado, como es el caso de la coordinación con la Subsecretaría de la Prevención del Delito para los programas suscritos entre dicha repartición y el municipio. Finalmente indica que las asociaciones municipales son fiscalizadas por esta Contraloría General y el contralor municipal, se les aplica la ley de transparencia y deben rendir al municipio los montos que perciban por la vía de la subvención municipal. A su turno, solicitada de informe la Municipalidad de Santiago expuso que no le corresponde referirse a cuestiones de orden interno de otra municipalidad, en especial a decisiones vinculadas con las políticas de recursos humanos, haciendo presente que ha sido el propio legislador el que ha posibilitado a las municipalidades conformar asociaciones para el cumplimiento de las funciones que por ley le corresponde desarrollar, como es el caso de la prevención en materia de seguridad ciudadana, entendiendo que el personal que labore para una asociación municipal se rige por las normas del Código del Trabajo; añadiendo que, desde el punto de vista de la asociación, no se aprecia ilegalidad en los traspasos de recursos que la Municipalidad de Providencia ha dispuesto efectuar, puesto que el artículo 145 de la ley N° 18.695 lo ha previsto en forma expresa. Por su parte, solicitado su parecer a la Municipalidad de Estación Central esta indicó que la Municipalidad de Providencia aprobó una subvención a la referida asociación en conformidad a lo dispuesto en sus estatutos, desconociendo la situación contractual o funcionaria del personal que se incorporó a prestar servicios en la anotada persona jurídica de derecho privado; agregando, que dicha asociación se encuentra sometida a la fiscalización de esta Entidad de Control y obligada a rendir los montos que reciba como subvención, sin que exista inconveniente en que el municipio de Providencia le haya traspasado la mera tenencia de inmuebles municipales. A su vez, requerida al efecto la Subsecretaría de Prevención del Delito, informó, en síntesis, que carece de competencias para pronunciarse sobre la materia. Sobre el particular, es dable indicar, que el inciso primero del artículo 137 de la ley N° 18.695 dispone que “Dos o más municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales, para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes, o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, pudiendo dichas asociaciones gozar de personalidad jurídica de derecho privado, de acuerdo con las reglas establecidas en el Párrafo 3º del presente Título”, agregando la letra d) de su inciso segundo, que estas entidades pueden tener por objeto la realización de programas vinculados a la seguridad pública. Enseguida, el inciso primero del artículo 141 -contenido en el párrafo 3°, “De la personalidad jurídica de las Asociaciones Municipales”, del Título en estudio-, prevé, en lo que importa, que “La constitución de una asociación será acordada por los alcaldes de las municipalidades interesadas, previo acuerdo de sus respectivos concejos”, agregando su inciso séptimo que “Las asociaciones municipales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de haber efectuado el depósito y registro que se establece en el presente párrafo”. Puntualizado lo anterior, es menester indicar que la letra j) del artículo 4° de la ley N° 18.695 establece, en lo que importa, que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal, sin perjuicio de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de las Fuerzas de Orden y Seguridad. Así, se advierte del propio tenor literal de la precedente disposición, que la normativa ha permitido a las entidades edilicias ejercer funciones relacionadas con la seguridad pública de la comuna respectiva, de manera que aquellas se encuentren habilitadas para adoptar medidas referidas a dicho ámbito, siempre que ello no implique invadir las atribuciones de los organismos competentes en la materia (aplica dictamen N° 15.919, de 2017). En la especie, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, consta que, mediante escritura pública de 28 de junio de 2017, otorgada en la Cuarta Notaría de Santiago de don Cosme Fernando Gomila Gatica, se redujo el Acta Constitutiva y Aprobación de Estatutos de la Asociación de Municipalidades para la Seguridad Ciudadana, conformada por las municipalidades de Providencia, Santiago y Estación Central –cuya constitución e ingreso fuera aprobado previamente por los concejos municipales respectivos, mediante los acuerdos N°s. 55, 80 y 44, todos de 2017-; estipulándose en el artículo segundo de los estatutos que aquella tiene por objeto, entre otros: a) desarrollar entre sus miembros y asociados las acciones necesarias y actividades tendientes a fortalecer la seguridad de los vecinos de las comunas asociadas; d) el desarrollo de estrategias de prevención del delito; y, e) colaborar con la labor de la seguridad comunal entre sus asociados implementando iniciativas, programas, proyectos, inversiones y estrategias destinados a generar una mayor seguridad en el territorio de las comunas de los asociados. Luego, dado que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar funciones relacionadas con la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal -las cuales no son privativas del municipio puesto que la puede desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado-, y que el objeto de la asociación en comento dice relación con facilitar la solución del problema común relativo a la seguridad de los vecinos, no se advierte inconveniente en que las aludidas entidades edilicias hayan conformado la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana con la mencionada finalidad. Enseguida, respecto de la contratación del personal de la aludida asociación es menester indicar que el artículo 147 de la referida ley N° 18.695 prevé que “El personal que labore en las asociaciones municipales de que trata el presente párrafo se regirá por las normas laborales y previsionales del sector privado”. En consecuencia, no se advierte irregularidad en que la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana procediera a contratar bajo las normas del Código del Trabajo a las personas para que presten servicios en dicha entidad. Ahora bien, en cuanto a los aportes y subvenciones otorgadas a la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana, el inciso primero del artículo 145 de la citada ley N° 18.695 establece que “Las asociaciones municipales constituidas conforme a las disposiciones del presente párrafo dispondrán de patrimonio propio, que será gestionado de acuerdo a la voluntad mayoritaria de sus socios, y que estará formado por las cuotas de incorporación, cuotas ordinarias y cuotas extraordinarias, determinadas con arreglo a los estatutos; por donaciones; por el producto de bienes y servicios; por la venta de activos y por erogaciones, subvenciones y aportes provenientes de personas naturales o jurídicas, de las municipalidades, o entidades públicas, nacionales o internacionales; y, demás bienes que adquieran a su nombre”. La misma idea es repetida por artículo 25 del decreto N° 1.161, de 2011, del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, Reglamento para la aplicación de las normas de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, referidas a las Asociaciones Municipales con Personalidad Jurídica. En la especie, de conformidad con la letra d) del artículo décimo segundo de los estatutos de la en estudio, “De las obligaciones”, los miembros deben “Pagar por mes adelantado, dentro de los primeros días de cada mes, las cuotas ordinarias, y dentro de los plazos que fijen la asamblea, las cuotas extraordinarias, por concepto de proyectos o servicios específicos, las que podrán ser de cargo de algunos o todos los municipios, según las condiciones que fije la Asamblea”; agregando en su letra g) “Y, en general, todas aquellas cargas que importen el cumplimiento de los fines generales de la Asociación”. De lo anterior, se sigue que tanto el legislador como los estatutos que rigen a esta persona jurídica de derecho privado, han previsto la obligación de los asociados -todos o algunos de ellos-, de aportar para el funcionamiento de la entidad en comento por lo que no se advierte inconveniente en que la Municipalidad de Providencia transfiera recursos para su funcionamiento. Por su parte, respecto a la entrega en comodato de cuatro inmuebles, ubicados en Avda. Pedro de Valdivia N° 998; calle Alférez Real N° 966; Avda. Pedro de Valdivia N° 964 (CIC); y, en Avda. Providencia N° 2359, por parte de la Municipalidad de Providencia a la asociación de la especie, es útil recordar que el artículo 65, letra f), de la ley N° 18.695 prevé que el alcalde requiere acuerdo del órgano colegiado para, en lo que importa, “traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales”. Al respecto, es menester recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 41.690, de 2012, la mencionada facultad comprende la de otorgarlos en comodato, contrato en el que -según lo dispuesto en el artículo 2174 del Código Civil- “una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”. En este contexto resulta útil señalar que dicho contrato puede celebrarse tanto con particulares como con organismos públicos, en la medida que el comodatario colabore con el municipio en el cumplimiento de alguna de sus funciones (aplica dictamen N° 2.398, de 2013). Así, la celebración de contratos de comodato por parte de las municipalidades será jurídicamente procedente en la medida que se realice en el marco de las atribuciones que legalmente le competen a los municipios, que se garantice el debido resguardo de los respectivos bienes, que sea necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones, y, desde luego, que dicha actuación se efectúe con pleno respeto a los principios de igualdad y de no discriminación arbitraria (aplica criterio contenido en dictamen N° 31.121, de 2006). Pues bien, en la situación en análisis, consta que mediante el acuerdo N° 441, adoptado en la sesión ordinaria N° 59, de 22 de mayo de 2018, del Concejo Municipal de Providencia, se aprobó la entrega en comodato a la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana de los cuatro inmuebles a que se ha hecho referencia. Por consiguiente, dado que el concejo municipal dio su aprobación a la entrega en comodato de los señalados inmuebles a la asociación en comento, que dicha entidad de derecho privado colabora con el municipio en el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal y que el artículo 9° de la ley N° 18.575 previene que por la naturaleza de la negociación corresponde acudir al trato directo; no se advierte, en este aspecto, irregularidad en el actuar de la aludida entidad edilicia. En este contexto, respecto de la entrega en comodato de vehículos municipales a la asociación en comento, es menester indicar que de conformidad con el dictamen N° 47.228, de 2015, tratándose de vehículos -que son un tipo específico de bienes sometidos a un estatuto propio, constituido por el decreto ley N° 799, de 1974, que regula el uso y circulación de vehículos estatales-, las entidades edilicias carecen de facultades para otorgarlos en comodato a privados, toda vez que no existe precepto expreso que les permita celebrar tales convenciones. Una tesis distinta implicaría admitir que determinados vehículos municipales puedan quedar al margen de ese cuerpo legal, cuestión no considerada por el ordenamiento jurídico. Así, habida cuenta que la Municipalidad de Providencia es dueña de los aludidos vehículos -los que deben someterse a los preceptos del citado decreto ley N° 799, de 1974-, no puede darlos en comodato a instituciones como las aludidas, por cuanto no posee facultades legales para hacerlo. Finalmente, en cuanto a lo indicado por los concejales recurrentes, en orden a que, mediante el establecimiento de la Asociación de Municipios Metropolitanos para la Seguridad Ciudadana, la entidad edilicia perdería la posibilidad de fiscalizar su desempeño, resulta necesario realizar algunas precisiones. En primer término, tratándose de las facultades de fiscalización de la municipalidad a estas entidades de derecho privado, resulta útil indicar que diversas disposiciones dan cuenta de la existencia de dichas potestades sobre las asociaciones municipales. Así, es dable recordar que, de conformidad con lo señalado precedentemente, el citado artículo 65, letras f) y h), de la ley N° 18.695, exige el acuerdo del concejo para entregar en comodato los bienes municipales y otorgar subvenciones y aportes a personas jurídicas de carácter privado sin fines de lucro. Enseguida, el inciso primero, parte pertinente, del artículo 139 del anotado texto legal, prescribe que “Los fondos necesarios para el funcionamiento de las asociaciones, en la parte que corresponda al aporte municipal, se consignarán en los presupuestos municipales respectivos”, instrumentos financieros cuya aprobación, de conformidad con el artículo 65, letra a), de la referida ley N° 18.695, debe contar con el acuerdo del concejo. Por su parte, el artículo 136 de la mencionada ley N° 18.695, prevé, en lo que interesa, que la unidad de control municipal tendrá la facultad fiscalizadora sobre las asociaciones municipales “respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto”. En el mismo sentido, el artículo 38 del referido decreto N° 1.161, de 2011, del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, prevé que a la unidad de control municipal le corresponderá la fiscalización de las asociaciones municipales “respecto del uso y destino de los recursos provenientes de aportes entregados por la municipalidad respectiva”. De lo anterior, se advierte que el ordenamiento jurídico entrega a la entidad edilicia facultades de control y fiscalización sobre las actuaciones de la asociación de que se trata, al requerir el acuerdo del alcalde y el concejo para el otorgamiento de los recursos a otorgar y al aprobar el presupuesto municipal en que se reflejan los aportes a las asociaciones -oportunidades en que puede analizar la pertinencia de su entrega-, y al disponer que una unidad específica de la municipalidad revise el correcto uso de dichos recursos. Además, resulta útil recordar que, de conformidad con el artículo 79, letra j), de la ley N° 18.695, al concejo le corresponderá “Solicitar informe a las empresas, corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, y a las entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En este último caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino dado a los aportes o subvenciones municipales percibidos. Los informes requeridos deberán ser remitidos por escrito dentro del plazo de quince días”. En armonía con lo anterior, el artículo 37 del referido decreto N° 1.161, de 2011, del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, prescribe que “El concejo podrá solicitar informes a las asociaciones en que participe la respectiva municipalidad, los cuales deberán ser remitidos por escrito dentro del plazo de quince días”. Como se puede advertir de la normativa citada, el concejo municipal cuenta con facultades fiscalizadoras propias respecto del desempeño de las asociaciones como la de la especie. Ahora bien y sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la entidad edilicia y el órgano colegiado respecto de estas personas jurídicas de derecho privado, es del caso indicar que el inciso tercero del artículo 144 de la ley N° 18.695 establece que “La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo estará facultada para fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos anteriores, para lo cual podrá solicitar, tanto a las asociaciones como a las municipalidades que las conformen, toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de sus estatutos”. En este contexto, cumple hacer presente que el artículo 150 de la misma ley prevé que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 136, la Contraloría General de la República podrá ejercer sus facultades de fiscalización y control sobre las asociaciones municipales de que trata este párrafo, respecto de su patrimonio, cualquiera sea su origen”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización, contenida en el dictamen N° 17.313, de 2014, dispone que la Contraloría General podrá ejercer sus facultades de fiscalización y control sobre las asociaciones municipales de que se trata, respecto de su patrimonio, cualquiera sea su origen, para lo cual aquéllas deberán remitir toda la información que esta Entidad Fiscalizadora les solicite conforme a sus atribuciones. Luego, en mérito de lo expuesto, es posible concluir que no solo el municipio y el concejo municipal, individualmente considerado, cuenta con atribuciones para fiscalizar dichas asociaciones, sino que estas también están sujetas al control de otras entidades públicas en el marco de sus competencias. Con todo, resulta necesario hacer presente, que de conformidad con la letra l) del artículo 5° de la ley N° 18.695, para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán la atribución esencial de elaborar, aprobar, ejecutar y evaluar el Plan Comunal de Seguridad Pública, el cual, de conformidad con los artículos 6°, letra e); 56, inciso segundo; y, 65, letra c), del mismo texto legal, constituye uno de los instrumentos de gestión con los que deben contar todas las municipalidades, el cual tiene que ser presentado oportunamente por el alcalde para la aprobación del concejo. Como se puede apreciar, el plan comunal de seguridad pública constituye uno de los instrumentos de gestión municipales esenciales, encontrándose las entidades edilicias en el imperativo legal de contar anualmente con este (aplica dictamen N° 5.294, de 2019). A su turno, el artículo 104 A de la anotada ley preceptúa que “En cada comuna existirá un consejo comunal de seguridad pública. Éste será un órgano consultivo del alcalde en materia de seguridad pública comunal y será, además, una instancia de coordinación interinstitucional a nivel local”, el cual, de conformidad con el inciso primero del artículo 104 B será presidido por el alcalde, cuya presidencia es indelegable, de acuerdo con el artículo 104 D. Luego, dado que la constitución del mencionado consejo, así como la elaboración del plan comunal de seguridad pública resulta obligatorio para las entidades edilicias, las Municipalidades de Providencia, Santiago y Estación Central, se encuentran en el imperativo de participar directamente en materias de seguridad pública, coordinándose con la asociación en estudio y con los demás órganos con competencia en la materia. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República