Dictamen N° 24355/2009

N° 24.355 Fecha: 12-V-2009 La Contraloría Regional de Valparaíso solicita un pronunciamiento acerca del alcance del artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, a fin de aclarar si en virtud de la protección que allí se establece, la autoridad respectiva se encuentra impedida de solicitar la renuncia al cargo de exclusiva confianza que sirve un funcionario. Asimismo, se ha recibido ante esta Contraloría General una denuncia respecto de los hechos que se indican, al amparo de la ley N° 20.205, a propósito de la cual se solicita que se aclare la protección que confiere dicha normativa respecto a los cargos de exclusiva confianza. Sobre la materia consultada corresponde indicar que el referido articulo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, consagra -en favor de los funcionarios que denuncien los crímenes o simples delitos o los hechos de carácter irregular, especialmente, aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa-, el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, por los plazos que allí se indican. Al respecto, es pertinente señalar que, en lo que interesa, la indicada normativa fue incorporada por la ley N° 20.205, que Protege al Funcionario que denuncia Irregularidades y Faltas a Principio de Probidad, con la finalidad de otorgar garantías eficaces para que los servidores concurran ante las instancias respectivas a dar cuenta de la comisión de los actos que afectan el señalado principio, sin temor a venganzas y represalias. (Historia de la Ley N° 20.205, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 354, Sesión 90, 7 de marzo de 2007, p. 85). En este sentido, el referido artículo 90 A), establece a favor de los funcionarios públicos que hayan efectuado las denuncias que indica, un catálogo de derechos especiales de carácter protector que buscan, ante todo, impedir precisamente actos graves de venganzas o represalias que puedan dirigirse en contra de aquéllos, por parte de las autoridades del respectivo servicio. Sobre el particular, cabe tener presente que al tiempo de la dictación de la ley N° 20.205 ya existía en nuestro ordenamiento jurídico, respecto de los funcionarios públicos, la obligación de denunciar los delitos y los hechos de carácter irregular, de los que tomaran conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de modo que el aludido artículo 90 A constituyó un mecanismo para brindar protección a los servidores que cumplieran con tal deber. Al efecto, con el objetivo de promover tales denuncias, la referida normativa impide que los funcionarios que las interpongan se vean expuestos a ser sancionados con determinadas medidas disciplinarias, trasladados de localidad o de función sin su autorización o precalificados por su superior jerárquico, si este estuviere involucrado en los hechos denunciados. En este sentido y en lo que interesa, cuando el legislador consagró en forma expresa el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, estableció únicamente la prohibición de aplicar las señaladas sanciones, como consecuencia de los correspondientes procesos destinados a hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios denunciantes, sin que ello impida que operen las demás causales legales de cesación de funciones. Al respecto, resulta útil hacer presente que esta Contraloría General, a través del dictamen N° 59.230, de 2007, entre otros, se pronunció acerca de la interpretación restringida que debe darse a las normas establecidas por la ley N° 20.205, sin que proceda extender su ámbito de aplicación a otras hipótesis no contempladas expresamente por ella. Consignado lo anterior y en otro orden de ideas, conviene recordar que, tal como lo señala el inciso final del artículo 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, los empleos de exclusiva confianza son aquellos que se caracterizan por encontrarse sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento. Por su parte, el artículo 148 del Estatuto Administrativo establece que en el caso de las referidas plazas la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia formulada por el Presidente de la República o la autoridad llamada a hacer el nombramiento, agregando, que si ésta no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo, evento en el que operará dicha causal de término del empleo, conforme a lo establecido en el artículo 146, letra c), en relación al artículo 150, letra d), del citado cuerpo legal. De las normas señaladas y en armonía con lo establecido por la jurisprudencia administrativa de este órgano de Control, contenida, entre otros, en los oficios N°s. 50.049, de 2004 y 58.799, de 2008, puede señalarse que quienes desempeñan plazas de exclusiva confianza, no se encuentran amparados, en ningún caso, por el derecho a la estabilidad en el empleo previsto en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, de modo que sólo se mantendrán en sus respectivos puestos si cuentan con la confianza de la autoridad correspondiente. Conforme a lo anterior, la petición de renuncia a quien ejerce un cargo de exclusiva confianza, realizada por la autoridad respectiva, constituye el ejercicio de una atribución privativa que puede ser legalmente ejercida, sin sujeción a ninguna restricción derivada de denuncias efectuadas al amparo de la indicada ley N° 20.205, puesto que dicho cuerpo normativo .no ha contemplado ninguna protección expresa al respecto. En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que las medidas especiales de protección establecidas en el artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, no impiden la remoción de los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza, por causales distintas a la que indica ese precepto. Lo anterior, debe entenderse sin perjuicio de lo establecido por esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N° 3.837, de 2001, en orden a advertir a las autoridades que sus atribuciones respecto de los cargos de exclusiva confianza no pueden ser ejercidas arbitrariamente o con desviación de poder, cuestión que deberá determinarse a través de las instancias y mecanismos correspondientes. Finalmente, conviene aclarar que los derechos consagrados por el artículo 90 A del Estatuto Administrativo se confieren, sin sujeción a condición alguna, a quienes deduzcan válidamente las referidas denuncias, de modo tal que entender que su vigencia se encuentra relacionada necesariamente con el levantamiento de la reserva de identidad a que alude el artículo 90 B, importaría, en definitiva, establecer un requisito no previsto por el legislador que afectaría el goce de las distintas medidas de protección que se ha pretendido otorgar a los funcionarios de que se trata