Dictamen N° 24866/2014

N° 24.866 Fecha: 08-IV-2014 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la presentación efectuada por la Directora del Servicio de Salud de esa región, quien consulta, en síntesis, sobre la procedencia de modificar los contratos celebrados para la adquisición de equipos y equipamiento para el Hospital Carlos Cisternas de Calama, en construcción, permitiendo el reemplazo de las garantías por anticipos y las de fiel cumplimiento, por certificados de fianza, invocando como fundamento para ello la teoría de la imprevisión y el interés público. Al respecto, expone que el problema con esas contrataciones se habría generado por el incumplimiento del programa de trabajo en la construcción del citado centro asistencial -lo que, además, habría motivado el término anticipado del contrato suscrito para esos efectos-, ya que conforme con ese cronograma se convocaron en forma paralela diversas licitaciones destinadas a adquirir los elementos necesarios para su funcionamiento, todo ello, según afirma, de acuerdo a un plan de adquisiciones que se elaboró en relación al presupuesto asignado para dicha obra. Agrega, que atendido lo antes expuesto, no cuentan con la infraestructura necesaria para la preinstalación, instalación, recepción, capacitación y utilización de los equipos y equipamientos adquiridos, precisando que en algunos de esos convenios se permitió el pago anticipado del valor total de los mismos, en tanto que en otros, se contrató bajo la modalidad de pago contra entrega, haciendo presente, además, que en unos casos los artículos se encontrarían en bodega de la obra sin recepción conforme y, en otros, los bienes estarían pendientes de entrega. En la especie, y de acuerdo a lo comunicado por la referida Contraloría Regional, se debe hacer presente que no existe identificación de los acuerdos de voluntades a que se alude, los anexos acompañados no contienen las respectivas resoluciones aprobatorias, las planillas no describen completamente la información contenida en ellas, y lo señalado por la solicitante respecto del término anticipado del contrato y su posterior notificación -lo que en su concepto habría ocurrido el 24 y 28 de mayo de 2013, respectivamente-, sería impreciso, por las razones que indica. Como cuestión previa, cabe señalar que los procedimientos de licitación deben realizarse con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que los regulen, principio consagrado en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, directriz que limita la posibilidad de introducir modificaciones a un convenio. En efecto, corresponde advertir que de ser procedentes tales modificaciones contractuales, ellas no pueden importar ampliar o alterar el objeto sobre el cual recae la contratación, pues de lo contrario, se vulneraría el principio en comento, ya que las bases o condiciones generales de toda licitación integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes, y a él deben ceñirse obligatoriamente los servicios públicos licitantes, a fin de respetar la legalidad y transparencia en todos los contratos de la Administración, por lo que deben ser respetados en cada propuesta pública, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que afecte o haya podido afectar por igual a todos los licitantes, o que en las bases se prevean situaciones especiales que lo permitan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006). De igual modo, debe precaverse que la modificación no vulnere el principio de igualdad entre los proponentes, ya que si se alteran las condiciones esenciales del proceso licitatorio, sin que ello haya estado contemplado en las bases, se afectaría el trato igualitario que las entidades licitantes deben dar a todos los oferentes y posibles interesados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006). Por otra parte, y en lo que respecta a la causal esgrimida por la peticionaria para justificar modificaciones a los contratos, consistente en el supuesto interés público comprometido, y que en su concepto estaría vinculado a la teoría de la imprevisión, la que, según añade, se encontraría recogida por nuestro ordenamiento a través de otras instituciones, como el caso fortuito, procede manifestar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte la concurrencia justificada de algún evento de aquellos a que se refiere la requirente. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que las circunstancias que invoca ese servicio deben concurrir al momento de dictarse los respectivos actos administrativos aprobatorios de las modificaciones contractuales que pretende incorporar, correspondiendo a esa Contraloría Regional analizar su procedencia en el control preventivo de legalidad de estos últimos, en el evento que estuvieren sometidos al trámite de toma de razón, o de los controles de reemplazo, en su caso, de conformidad con la resolución N° 1.600, de 2008, de este Ente de Control (aplica criterio contenido en dictamen N° 31.356, de 2013). Ahora bien, y de acuerdo al informe de la mencionada Contraloría Regional, el Servicio de Salud Antofagasta no podría alegar la imposibilidad de resistir un hecho imprevisto, toda vez que el retraso en la entrega de las obras de construcción del Hospital de Calama -suceso que habría generado la necesidad de modificar los contratos en comento-, estaría vinculado al actuar de ese servicio, lo que se advertiría del informe final N° 11, de 2013, de la misma Contraloría Regional, sobre auditoría y examen de cuentas practicado al contrato de construcción del Hospital Carlos Cisternas de Calama, ejecutado por ese servicio. Puntualizado lo anterior, cabe hacer presente que el artículo 73 del reglamento de la ley N° 19.886, establece que en el evento que las bases permitan la entrega de anticipos al proveedor, la entidad licitante deberá exigir una garantía por el 100% de los recursos anticipados, en cuyo caso se permitirán los mismos instrumentos establecidos al regular la caución de fiel cumplimiento. Sobre esta materia, es pertinente aclarar que debe aparecer fundado el anticipo del total del precio convenido en el contrato de que se trate, sin perjuicio de que se exija la respectiva garantía por el equivalente al total de ese importe. En ese contexto, y sin que obste lo que en definitiva dicha Sede Regional decida respecto de este asunto, conforme con el mérito de los antecedentes que se acompañen en su oportunidad, es menester señalar que los eventuales errores en que habría incurrido esa Dirección -especialmente su actuar vinculado al retraso en la entrega de las obras, no prever esta situación en los contratos por los que se consulta, y “anticipar” el total del precio en algunos convenios, sin considerar tales circunstancias-, no pueden ser soportados sino por la Administración, y atendido que se encuentran comprometidos recursos públicos, la solución planteada en orden a cambiar las cauciones por otras consistentes en certificados de fianza resulta pertinente, aunque ello no se encuentre contemplado en las bases o en los convenios originales, pues se ha configurado una situación de excepción que lo justifica. En consecuencia, procedería modificar los contratos sobre adquisición de equipos y equipamiento para el citado Hospital de Calama, reemplazando las actuales garantías por certificados de fianza, en la medida que estos cumplan con la exigencia de asegurar el pago de la garantía de manera rápida y efectiva, en los términos exigidos en la ley N° 19.886 y en su reglamento, y en especial, sea pagadero a la vista, y así conste en él (aplica criterio contenido en el dictamen N° 75.537, de 2012). Transcríbase al Servicio de Salud Antofagasta. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Pedro Aguerrea Mella Subjefe de la División Jurídica