Dictamen N° 70289/2021

Nº E70289 Fecha: 21-I-2021 Se han dirigido a esta Contraloría General el Instituto Nacional de Estadísticas; el Instituto de Desarrollo Agropecuario; la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana de Santiago; la Superintendencia de Educación Escolar; el Instituto Nacional de Hidráulica; el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo de Tarapacá y de Los Ríos; la Universidad Arturo Prat; la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; la Oficina Nacional de Emergencia, así como también funcionarias de distintos organismos públicos, consultando la procedencia de otorgar un monto en dinero que equivalga al beneficio de sala cuna, para contribuir a costear los cuidados de niños y niñas menores de dos años que son hijos e hijas de servidoras que se encuentran cumpliendo funciones en modalidad de teletrabajo. Lo anterior, por cuanto atendida la pandemia del COVID-19, gran parte de esos establecimientos han permanecido cerrados y otros comienzan a atender con aforos muy restringidos, que no permiten recibir a todos los niños y niñas que lo requieran. Entre los argumentos expresados para fundamentar dicha petición, hacen presente la dificultad que están experimentando las funcionarias que vieron suspendido el beneficio de sala cuna con ocasión de la mencionada pandemia, pues deben compatibilizar el cuidado de sus hijos e hijas menores de dos años con el cumplimiento de sus funciones públicas desde el hogar. Además, los organismos recurrentes expresan que, ajustándose al dictamen N° 9.913, de 2020, cuentan con disponibilidad presupuestaria para financiar el beneficio en la modalidad indicada, sin que existan contratos vigentes a su respecto, por lo que su pago no implicaría un doble gasto. Asimismo, se ha consultado sobre la procedencia de entregar en igual modalidad el beneficio de jardín infantil. Requerida de informe, la Dirección de Presupuestos, DIPRES, indica, en síntesis, que con ocasión de los ajustes presupuestarios que han tenido lugar como consecuencia de la pandemia COVID- 19, no ha impartido instrucciones especiales que puedan incidir en la entrega del beneficio de sala cuna. En consecuencia, añade que el cumplimiento de las normas relacionadas con el referido beneficio debe efectuarse en el marco de los recursos vigentes autorizados, sin que la aplicación de ellas irrogue mayor gasto fiscal. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, prescribe que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Dicha obligación, de acuerdo con lo indicado en el inciso quinto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuyo caso este deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. Enseguida, corresponde anotar que esta Entidad de Control se pronunció en el dictamen N° 9.913, de 2020, sobre las opciones de entrega del beneficio de sala cuna durante la pandemia del COVID-19, expresando que mientras se encuentren vigentes medidas sanitarias que se vinculan con el cierre de esa clase de establecimientos, procede que las autoridades adopten las providencias conducentes a conciliar de la mejor forma posible el ejercicio de la maternidad y el desempeño laboral de las funcionarias afectadas. Además, se precisó que en aquellos casos en que el órgano de la Administración no esté cumpliendo su obligación teniendo salas anexas o no mantenga vigentes convenios con otras salas cunas institucionales o con una entidad privada y en la medida que exista disponibilidad presupuestaria, esta Contraloría General no advierte inconveniente en que se entregue un monto en dinero para costear los cuidados de los niños menores de dos años que actualmente han visto suspendido el beneficio de sala cuna respecto de aquellas funcionarias que, atendidas su funciones esenciales, se ven en la obligación de concurrir presencialmente a sus lugares de trabajo. Debe recordarse que al 15 de junio del 2020, fecha de emisión del referido dictamen N° 9.913, la pandemia del COVID-19 se encontraba en plena expansión en el territorio nacional, y ante ese panorama, con el fin de velar por la protección de la salud que garantiza la Constitución Política, se establecieron variadas medidas que restringieron la libertad de desplazamiento, como por ejemplo, cuarentenas y cordones sanitarios. Esas medidas afectaron los traslados de las personas para trabajar, entre ellas, a quienes prestan sus servicios como cuidadores, por lo que la jurisprudencia administrativa vigente no había reconocido que, excepcionalmente, los organismos públicos empleadores de funcionarias madres de hijos e hijas menores de dos años, pudieran pagarles un monto en dinero equivalente a la prestación de sala cuna, a las trabajadoras que permanecieron en sus hogares desempeñando labores en teletrabajo o trabajo remoto. Ahora bien, atendido el tiempo transcurrido, el cambio de circunstancias y las argumentaciones planteadas tanto por los organismos recurrentes, así como por las servidoras públicas, madres de hijos e hijas menores de dos años, se ha estimado necesario efectuar un nuevo estudio de la materia. Por una parte, resulta necesario tener presente que el beneficio de sala cuna está previsto como una prestación de seguridad social que permite conciliar el bienestar del menor y el derecho de su madre a trabajar, lo que se deduce del artículo 203 del Código del Trabajo que alude a la sala cuna como un lugar donde las madres puedan “dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Pues bien, atendida la pandemia ya aludida y la necesidad de velar por la vida y la salud de las personas, no ha sido posible que la generalidad de las madres lleve a sus hijos e hijas a las salas cunas, razón por la cual se han visto impedidas, por caso fortuito y en los hechos, de acceder a ese beneficio en los términos previstos por la norma. Por esos motivos, se ha planteado la alternativa de entregar una suma de dinero equivalente a la sala cuna a las madres que están en teletrabajo, con el fin de que puedan acudir a otras personas para que les colaboren en el cuidado de los menores y así poder dedicarse a sus funciones. Atendido que, según lo informado por la DIPRES, los organismos públicos tienen en sus presupuestos recursos para solventar el pago de salas cuna, y siempre que no se encuentren pagando a un establecimiento por ese servicio, no hay inconveniente presupuestario en pagar a las servidoras un monto equivalente a lo que habrían gastado por el menor al contratar ese tipo de establecimiento, pues ello no se traduciría en un mayor gasto público. En ese contexto, y armonizando los bienes jurídicos protegidos en cuestión, esto es, el bien superior del niño y la niña, la salud de la madre trabajadora, el derecho de las mujeres a trabajar y a desarrollarse laboralmente, el debido resguardo de la salud pública y la continuidad del servicio público, esta Entidad Fiscalizadora no advierte inconveniente en que se entregue por concepto del beneficio de sala cuna consignado en el artículo 203 del Código del Trabajo, una cantidad en dinero que equivalga a esa prestación, con la finalidad de contribuir en los cuidados del menor en su hogar, mientras su madre cumple labores en modalidad de teletrabajo o trabajo remoto durante la pandemia. En este orden, a contar de la fecha del presente pronunciamiento y en la medida que las restricciones sanitarias lo permitan, las madres trabajadoras que cumplen sus labores en teletrabajo o trabajo remoto a causa de la pandemia podrán solicitar a su organismo público empleador, la entrega del beneficio de sala cuna a través del pago de una suma de dinero que se fije de acuerdo con el presupuesto institucional para este ítem. Para ello, la funcionaria deberá adjuntar una declaración jurada simple que señale la persona que cuida o cuidará al o a la menor de dos años, quien también puede ser un familiar que asista a la madre en esa labor, y sin que sea necesario acompañar un contrato de trabajo. Esta modalidad excepcional de entrega del beneficio de sala cuna, no podrá implicar un doble gasto en los términos consignados en el dictamen N° 9.913, de 2020, por lo que no resulta procedente entregar el beneficio de sala cuna en esta modalidad si el servicio empleador mantiene una sala cuna institucional o contratos vigentes con establecimientos de esa naturaleza. Finalmente, y como ya se señaló por la DIPRES, el organismo público empleador debe contar con disponibilidad presupuestaria para ello. En lo que respecta a las servidoras a honorarios que sean beneficiarias de sala cuna, así como también los padres que tengan derecho a acceder a esa prestación por sus hijos e hijas menores de dos años, cabe manifestar que se aplican respecto de ellos los mismos criterios señalados precedentemente. En relación con los y las trabajadoras que cumplen labores presenciales, se mantiene plenamente vigente la entrega del beneficio de sala cuna consignado en el dictamen N° 9.913, de 2020. Por último, en cuanto a la entrega del beneficio de jardín infantil por el que se consulta, cabe recordar que en el dictamen N° 9.913, de 2020, se indicó que, dado que se trata de un beneficio voluntario y sujeto a disponibilidad presupuestaria, y teniendo además en cuenta los recortes de esa índole dispuestos con ocasión de la pandemia del COVID-19, no existe obligación legal de mantener su otorgamiento en las actuales circunstancias. Posteriormente, a través del dictamen N° E39755, de 2020, se señaló que procede continuar pagando la prestación de jardín infantil respecto de aquellos establecimientos que han seguido entregando sus servicios a distancia y otorgando apoyo educacional bajo metodologías tecnológicas. Ello, por cuanto en ese caso existe un cumplimiento de la obligación asumida contractualmente en una modalidad distinta a la inicialmente convenida, por lo que procede el pago respectivo, adecuándose el contrato y el precio pactado a la nueva forma de prestación de los servicios. Ahora bien, y considerando que no existe regulación legal para la entrega del beneficio de jardín infantil, aquellos organismos públicos que tengan disponibilidad presupuestaria y no estén pagando un contrato para la entrega de esa prestación, pueden regularlo aplicando los mismos criterios indicados anteriormente para la sala cuna, esto es, a contar de la fecha de este pronunciamiento podrán entregar un monto en dinero por dicho beneficio a los funcionarios que lo soliciten, los que deberán adjuntar a su solicitud una declaración jurada simple que señale la persona que cuida o cuidará al niño o niña, sin que sea necesario acompañar un contrato de trabajo. Compleméntese el dictamen N° 9.913, de 2020. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República