Dictamen N° 2526/2010

N° 2.526 Fecha: 14-I-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Las Condes, solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si procede otorgar patente municipal a la empresa Jardín Colonial S.A., cuyo giro es jardín y venta de plantas, en circunstancias de que dicho establecimiento se encuentra ubicado en una construcción cuyo destino es de carácter habitacional. Señala, en síntesis, que en la especie no sería aplicable el artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, porque aun cuando el espacio en el cual la empresa desarrolla su actividad es menor al cincuenta por ciento de la vivienda en cuestión, en la práctica, el titular del establecimiento distribuyó las plantas en exhibición para su venta por casi todo el terreno circundante a aquélla, el que sería de una gran extensión. Añade, que la mencionada sociedad está constituida con un capital que asciende a una suma tal que no se condice con el concepto de pequeño comercio al que aludiría el precepto antes citado. En relación con la materia, en primer término, es menester tener presente que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. A su vez, en cuanto a los requisitos de zonificación, cabe considerar que los artículos 57 y 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establecen, en lo que interesa, que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores y que tanto las construcciones que se levanten en dichos terrenos como las patentes municipales que se otorguen deben ser concordantes con dicho uso de suelo. Luego, es del caso recordar que el artículo 145 del aludido decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, dispone, en su inciso segundo, que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere. Añade el inciso tercero del precepto antes citado, que no se considerará alteración del destino de un inmueble la instalación en él de pequeños comercios o industrias artesanales, o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destinación subsiste como habitacional. En seguida, es dable hacer presente que en armonía con lo anterior, el artículo 2.1.26. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, luego de reiterar que las viviendas podrán consultar el funcionamiento de pequeños comercios, industrias artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, en tanto su principal destino subsista como habitacional, puntualiza que con todo, cuando las actividades complementarias a la vivienda que trata este artículo sobrepasen la mitad de la superficie edificada de la misma, dichas actividades deberán cumplir con los usos de suelo establecidos en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial. En relación con ello es menester precisar que el artículo 1.1.2. de la misma Ordenanza define “superficie edificada” como superficie de una construcción calculada horizontalmente por pisos, sin incluir los vacíos, los ductos verticales y las escaleras de evacuación, medida hasta la cara exterior de los muros perimetrales, y “vivienda” como edificación o unidad destinada al uso habitacional. Como es posible colegir de la normativa citada, una edificación cuyo destino sea habitacional sólo podrá subsistir como tal en la medida que las actividades complementarias -de las admitidas por las disposiciones enunciadas- que se realicen en ella no sobrepasen los límites de superficie indicados en el aludido artículo 2.1.26. En este sentido, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 14.976, de 2009, de esta Contraloría General-, ha precisado que el otorgamiento de patente comercial para el ejercicio de tales actividades complementarias en viviendas con destino habitacional no requiere supeditarse al correspondiente uso de suelo establecido en los instrumentos de planificación territorial. En este contexto, este Organismo de Control cumple con señalar que, de conformidad a los preceptos citados, en la medida que las actividades comerciales de carácter complementario que se realicen en la especie no sobrepasen la mitad de la superficie edificada del inmueble de que se trata, no se requerirá que éste sea presentado al trámite de cambio de destino, pudiendo subsistir como vivienda. No altera lo anterior, la circunstancia que, en la parte no construida del terreno en cuestión, el titular del establecimiento mantenga en exhibición plantas, siempre que ello no implique la realización en ese sector de hechos gravados con patente municipal, toda vez que éstos necesariamente deben ajustarse al uso de suelo permitido en el correspondiente instrumento de planificación territorial, al no aplicarse en tal caso el artículo 145 citado, relativo a las construcciones. Por otra parte, cabe hacer presente que no resulta relevante, para los efectos de establecer en la especie la existencia de un pequeño comercio, el monto del capital propio con que cuenta la sociedad que explota el establecimiento en análisis, puesto que la normativa que regula la situación en examen no estableció limitación alguna al respecto. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir que la Municipalidad de Las Condes deberá proceder a otorgar la correspondiente patente municipal a la empresa Jardín Colonial S.A., en la medida que se cumplan los supuestos precedentemente enunciados así como los previstos en el decreto ley N° 3.063, de 1979. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República