Dictamen N° 25551/2017

N° 25.551 Fecha: 12-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marcela Tapia Silva, en representación, según expone, de don Carlos Montory Soto, solicitando que esta sede de control se pronuncie respecto de la juridicidad del cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato “Construcción Obras de Cierre Vertedero Quitaluto de Corral”, efectuado por el Gobierno Regional de Los Ríos (GORE). Lo anterior, considerando que la Contraloría Regional de Los Ríos se abstuvo de atender una presentación anterior referida a la misma materia. Expone la recurrente, en lo esencial, que dicha actuación se apartaría de lo dispuesto en las respectivas bases de la licitación, toda vez que las obras contratadas se encontraban recepcionadas provisoriamente sin observaciones por parte de la Municipalidad de Corral, en su calidad de unidad técnica. En razón de lo anterior, solicita que se disponga la restitución de los fondos obtenidos y que se determinen los intereses y reajustes aplicables a los mismos. Requerido su informe, el aludido gobierno regional señala, en síntesis, que realizó el cobro de la antedicha caución por cuanto el contratista habría incumplido la resolución de calificación ambiental del proyecto, solicitando la recepción provisoria de los trabajos a sabiendas de que este había sido modificado sin contar con la autorización de ese gobierno regional ni del Ministerio de Desarrollo Social. Por su parte, la Municipalidad de Corral junto expresar, también a instancias de este órgano de fiscalización, que con fecha 10 de septiembre de 2014 se realizó la recepción definitiva de los trabajos, agrega que “No cabe un pronunciamiento de esta Municipalidad sobre la legitimidad de las pretensiones de la empresa reclamante”. Sobre el particular, resulta menester anotar, en primer término, que el aludido contrato fue ejecutado en el marco de un convenio mandato celebrado entre el GORE, en calidad de mandante, y la Municipalidad de Corral, como mandataria, y que fue adjudicado al Sr. Carlos Montory Soto mediante el decreto alcaldicio N° 1.397, de 2012, de la indicada entidad edilicia. Enseguida, que las bases administrativas generales del certamen disponen, en su N° 1.5., que “La Resolución de Calificación Ambiental será un elemento transversal al desarrollo del proyecto, y deberá considerarse como taxativo sus indicaciones”. En el mismo sentido, las bases administrativas especiales previenen, en el N° 6.2 y en lo que interesa, que “Las obras serán ejecutadas, de acuerdo a las Especificaciones Técnicas, planos y Resolución de Calificación ambiental que se adjuntan”, en tanto que su N° 8 señala que forman parte del proyecto, entre otros documentos, la “Resolución de Calificación Ambiental”. Por último, es preciso consignar que el N° 6.1. de las citadas bases administrativas generales establece que “El Contratista procederá a garantizar el fiel cumplimiento del Contrato con una Boleta de Garantía Bancaria a nombre del Gobierno Regional de Los Ríos, por el 10% del monto del Contrato y cuya vigencia será el plazo del Contrato aumentado 90 días corridos, expresado en moneda nacional, la cual se devolverá al contratista, previa recepción provisoria sin observaciones de las obras ejecutadas”. Puntualizado lo anterior, correspon-de señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el proyecto contratado fue calificado favorablemente por la resolución N° 55, de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Ríos. Asimismo, que con fecha 5 de agosto de 2013 las obras fueron recepcionadas provisoriamente, sin observaciones, por la Municipalidad de Corral, según consta en el acta suscrita al efecto. Consta, también, que mediante la resolución N° 2.802, de 8 de octubre de 2013, el GORE autorizó el cobro de la garantía en comento -lo que se verificó el 10 de octubre de ese año-, toda vez que se había ejecutado solo uno de los cuatro pozos previstos en el N° 3.7.5. de la citada resolución de calificación ambiental, relativo al Plan de Monitoreo y Control. Finalmente, cabe consignar que el contratista, a través de una carta de 3 de abril de 2014, solicitó al GORE, entre otros aspectos, que una vez determinado el valor de las obras cuya no ejecución motivó el cobro de la aludida garantía de fiel cumplimiento, dispusiera la devolución del excedente resultante. Ahora bien, considerando que la preceptiva concursal exigía la ejecución de todos los requerimientos establecidos en la singularizada resolución de calificación ambiental y que ello, en la especie y conforme a los antecedentes tenidos a la vista, no se verificó, esta sede de control, desde el punto de vista administrativo, no advierte reproche que formular respecto de lo obrado por el GORE, toda vez que la medida adoptada tuvo por finalidad resguardar el interés fiscal comprometido (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.752, de 2015, de este origen). En ese orden de ideas, conviene hacer presente que no obsta a lo manifestado la circunstancia de que el municipio hubiere realizado la recepción provisoria de las obras, por cuanto los mencionados antecedentes permiten concluir que los trabajos se encontraban inconclusos y, por tanto, que dicha actuación municipal resultó improcedente. Sin perjuicio de lo anterior, ese gobierno regional deberá tener en cuenta, en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, que el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, en los casos que corresponda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, por lo que, salvo que se disponga algo diferente en la regulación respectiva, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la repartición contratante (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 88.606, de 2014, y 67.918, de 2015, ambos de este origen). Reconsidérase, en lo pertinente, el oficio N° 5.108, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos. Transcríbase a la interesada y a la Municipalidad de Corral. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante