Dictamen N° 67918/2015

N° 67.918 Fecha: 25-VIII-2015 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido una presentación mediante la cual don José Miguel Ferrand, en representación, según indica, de la empresa Ferra Construcciones S.A., reclama por el cobro de las garantías de fiel cumplimiento de los contratos “Rodado Asfáltico en el Estacionamiento y Accesos Cross Country para el Club Cumbres” y “Mantención y Reparación del Jardín Infantil Petetín”, adjudicados a esa firma por las resoluciones exentas N°s. 1.232, de 2013 y 84, de 2014, respectivamente, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile. Expone el recurrente, en lo esencial, que el cobro de tales cauciones se fundó en la falta de cumplimiento de la garantía de post venta, lo que a su juicio sería improcedente, ya que su representada manifestó permanentemente su disposición en orden a subsanar las observaciones efectuadas por la inspección técnica de obras, lo que no se pudo concretar por la falta de coordinación con el servicio. Reclama, además, que tal medida sería desproporcionada, habida cuenta del costo real de los trabajos a realizar. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la referida repartición, resulta menester anotar que según previene, en lo que interesa, el artículo 72 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -normativa que rige los convenios en examen-, en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones que le impone el contrato, la entidad licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna. A su turno, que las bases administrativas que rigen los referidos acuerdos establecen, en sus N°s. 4, y en lo que importa, que la adjudicataria deberá hacer entrega de una boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, por un valor correspondiente al 5% del valor total del mismo, IVA incluido, y con una vigencia desde su firma hasta 240 días después de la fecha de su término. Asimismo, es preciso consignar que ambos contratos -celebrados el 24 de octubre de 2013 y el 24 de enero de 2014- establecen en análogos términos -en sus cláusulas décimo séptima y décimo octava, respectivamente-, que el contratista será responsable de todos los defectos que pudiesen presentar las obras por los plazos que indica, contados a partir de la fecha de recepción de estas, y que “para avalar tal garantía la Dirección dispondrá del documento por el Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato”. Puntualizado lo anterior, cabe hacer presente que de los antecedentes examinados aparece, en lo sustancial, que luego de finalizados los trabajos, con fecha 10 de febrero y 8 de abril, ambas de 2014, se efectuó la recepción sin observaciones de ambos proyectos y que, con posterioridad a ello, la singularizada Dirección formuló una serie de reparos a los mismos, los que comunicó a la contratista en diversas oportunidades, vgr., mediante sus cartas de 7 de abril, 27 de mayo, 24 de junio, 9 de julio y 12 de septiembre, todas de 2014, referidas al contrato “Rodado Asfáltico en el Estacionamiento y Accesos Cross Country para el Club Cumbres”, y de 20 de mayo y 12 de septiembre de 2014, en relación con las obras de “Mantención y Reparación del Jardín Infantil Petetín”. Se advierte, también, que no obstante que la empresa dio respuesta a tales misivas y que se realizó una reunión de coordinación con fecha 1 de septiembre de 2014 -referida a los dos contratos-, esta no ejecutó las labores tendientes a subsanar las observaciones formuladas. Por último, se aprecia que mediante las resoluciones exentas N°s. 1.190, de 3 de octubre de 2014, y 1.529, de 11 de diciembre de 2014, y habida cuenta de la circunstancias señaladas precedentemente, la mencionada repartición aprobó el cobro de las respectivas boletas de garantía de fiel y oportuno cumplimiento de los contratos en comento. Ahora bien, en el contexto reseñado, teniendo presente que las cauciones de que se trata tenían por objeto garantizar, entre otros aspectos, las reparaciones que fueren necesario realizar a las obras con posterioridad a su recepción y que, en la especie, no consta que tales labores hayan sido asumidas por la contratista, esta Sede de Control no advierte reproche que formular en torno al cobro de los documentos aludidos. No obsta a lo anterior la circunstancia planteada por el recurrente, en orden a que habría existido una dilación del servicio en la remisión del documento en el que constaban los requerimientos que le fueron formulados en la citada reunión de 1 de septiembre de 2014, toda vez que ello no pudo significar un desconocimiento de su parte de los acuerdos a los que se habían arribado. A continuación, en lo que concierne a la desproporcionalidad de la medida adoptada a que alude el interesado, cumple con manifestar que esa Dirección deberá tener en cuenta, en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, que el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, en los casos que corresponda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, por lo que, salvo que se disponga algo diferente en la regulación respectiva, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la repartición contratante (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.670, de 2014 y 55.318, de 2015, de este origen). Finalmente, en lo que atañe a la existencia de obras adicionales que no habrían sido reconocidas por la antedicha repartición -aspecto también alegado por el interesado-, y habida cuenta de que el peticionario no precisa en qué consistirían, ni acredita las circunstancias en que tuvieron lugar -lo que tampoco es posible colegir de la documentación tenida a la vista-, se ha estimado del caso no acoger la reclamación sobre este punto. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante