Dictamen N° 88606/2014

N° 88.606 Fecha : 13-XI-2014 A través de su oficio N° 643, de 2014, y con motivo de una presentación de don Germán Ramos Núñez relativa al contrato a suma alzada “Construcción Cierre Escuela E-225 y Mejoramiento II Etapa Sala de Profesores” -adjudicado, previa propuesta pública, mediante el decreto alcaldicio N° 364, de 2013, de la Municipalidad de Olivar-, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, junto con dar cuenta de que las respectivas faenas se encontraban inconclusas, manifestó, en síntesis, que el término anticipado de dicha convención se ajustó a la preceptiva que la regía y que no procedía el pago de obras extraordinarias. En esta oportunidad, el mismo recurrente reitera sus planteamientos, en el sentido de que el retardo en la realización de los trabajos se justificaría en la entrega tardía de los recintos a intervenir, y que sería procedente que se le solucionaran las obras extraordinarias que señala, por los motivos que detalla. Asimismo, reclama que la municipalidad le descontó del último estado de pago la suma que indica, por concepto de multas por atraso en la ejecución de las obras, circunstancia que no le habría sido comunicada a fin de hacer valer sus descargos, y, además, que esa entidad edilicia hizo efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, situación que infringiría la normativa aplicable a la licitación. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Fiscalización, por el servicio contratante y por la antedicha Contraloría Regional, es menester consignar que el aludido convenio - sancionado por medio del decreto alcaldicio N° 430, de 2013, del señalado municipio- fue financiado con recursos del Fondo Regional de Iniciativa Local, transferidos por el Gobierno Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins (GORE), y adjudicado a Germán Ramos Núñez Ingeniería, Constructora y Comercializadora E.I.R.L., mediante licitación pública, por el valor de $70.056.209, IVA incluido, con un plazo de ejecución de 90 días corridos contados desde la entrega del terreno. Precisado lo anterior, y en lo que concierne al primer aspecto planteado por el recurrente, es dable anotar que de los documentos examinados aparece que el retraso en poner a disposición del contratista algunos espacios en que debía trabajar constituye una situación reconocida y ponderada por el municipio, que dio lugar a un aumento de plazo del contrato -de 30 días corridos-, sancionado por su decreto alcaldicio N° 805, de 2013, de modo que no cabe entender que dicha circunstancia justifique el retardo en que incurrió. En seguida, en cuanto a la procedencia del pago de las obras extraordinarias que el interesado detalla -y a las que se hará alusión en los párrafos que siguen-, es del caso señalar que de acuerdo a la cláusula segunda del contrato de que se trata, “El Contratista acepta ejecutar la Obra por el sistema de suma alzada, sin reajuste, ni intereses de ninguna especie y expresado en pesos chilenos, significando esto, la construcción de la totalidad de las Obras contratadas y recibidas conforme por el Mandante, lo que no da derecho al Contratista a cobrar ningún tipo de Obra extraordinaria que el Mandante no haya solicitado por escrito”. Ahora bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que, a solicitud del Director de Obras Municipales (DOM), mediante el oficio N° 550, de fecha 24 de julio de 2013, el individualizado municipio solicitó al GORE la transferencia de recursos adicionales -correspondientes a $7.812.321- para desarrollar los trabajos a que alude, y que ese Gobierno Regional, a través de su oficio N° 1.422, de 16 de septiembre de esa anualidad, autorizó “a dicha corporación la reasignación del saldo para el mejoramiento de diversas partidas de proyecto”. En ese plano de consideraciones, procede advertir que, sin embargo, las labores relativas a “Pintura general de todos los muros sala de profesores”, “provisión de canalizaciones en antigua bodega” y “Cambio de ubicación de juegos infantiles” -que menciona el interesado en su presentación-, no aparecen incluidos en la documentación referida en el párrafo que antecede, ni en los otros antecedentes de la contratación, de modo que no habiendo sido ordenadas por la municipalidad, esta no se encuentra habilitada por la preceptiva aplicable para disponer su pago en carácter de obras extraordinarias, siendo oportuno precisar, en lo atingente a la última de las faenas nombradas, que en el folio N° 22 del Libro de Obras firmado por la empresa recurrente, se indica que ese trabajo es “solo una buena cooperación por parte del contratista hacia el colegio”. Por otro lado, acerca del “Cambio canaleta sector sala pre-kínder” y la “Canaleta de aguas lluvias en sala de profesores” -también mencionadas en la reclamación que se atiende-, se aprecia que se comprenden en las labores enunciadas en el precitado oficio N° 550. Siendo ello así, y en la medida de que hayan sido debidamente ejecutadas, esta Contraloría General no aprecia inconveniente para que se proceda a solucionarlas en su calidad de extraordinarias. En lo que atañe, a continuación, a las multas cursadas por la demora en el desarrollo de las faenas, resulta necesario tener presente que el punto 16 de las pertinentes bases administrativas previene que “El adjudicatario podrá ser sancionado con una multa igual a un 4/1000 (Cuatro por mil) del valor Bruto de la Orden de Compra, por cada día de atraso. El comprador podrá aplicar la multa a través del correspondiente descuento en el precio a pagar al adjudicatario”. Luego, que la cláusula sexta del contrato señala que “El contratista tendrá un plazo de 90 días corridos, a contar de la fecha de Entrega de Terreno, para la ejecución del trabajo encomendado, en situaciones debidamente justificadas el contratista podrá solicitar al municipio ampliar los plazos establecidos”. Pues bien, considerando que el plazo de dicho pacto, incluido el aumento a que se ha hecho mención, se extendió hasta el día 2 de agosto de 2013, y que según el Informe N° 6 del inspector técnico, emitido con fecha 2 de septiembre de ese año, a esa última data no se encontraban finalizadas las obras, no resulta objetable la aplicación de la referida sanción. Sin perjuicio de lo anterior, esa municipalidad deberá arbitrar las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, la aplicación de tales medidas sea comunicada a los afectados, previo a hacerse efectivas. Finalmente, acerca de la ejecución de la boleta que caucionaba el fiel cumplimiento del contrato, es dable tener presente que, conforme con lo dispuesto en el punto 16 del pliego de condiciones mencionado, “el municipio podrá solicitar, la adopción de medidas tales como el cobro de la Boleta de Garantía por fiel cumplimiento del contrato o el término del contrato, cuando existieren incumplimientos graves por parte del proveedor adjudicado”. Asimismo, que aquella garantía ha sido concebida como un instrumento representativo de dinero, cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación principal a la que accede, siendo deber de la autoridad efectuar el cobro de tales documentos en los casos en que se verifique un incumplimiento contractual por parte del contratista, tal como aconteció en la situación analizada (aplica dictamen N° 64.670, de 2014, de este origen). En mérito de lo precedentemente expuesto, no se advierte reproche de juridicidad que realizar a lo obrado por la entidad edilicia. Lo anterior, sin perjuicio de puntualizar que en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, el cobro de la aludida garantía, en los casos que corresponda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, debiendo restituirse al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la repartición contratante (aplica criterio contenido en el precitado pronunciamiento). Reconsidérese y compleméntese, en lo pertinente, el oficio N° 643, de 2014, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. Transcríbase al interesado y a la nombrada Sede Regional de esta Entidad de Fiscalización. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante