Dictamen N° 25745/2017

N° 25.745 Fecha: 13-VII-2017 La Dirección del Trabajo solicita un pronunciamiento acerca de la forma de dar cumplimiento a su orden de servicio N° 1, de 2016, que impartió instrucciones relativas al alojamiento, alimentación y movilización en procedimientos de fiscalización realizados por sus funcionarios en lugares apartados, de difícil acceso o con dificultades análogas. Dichas instrucciones se formularon para dar estricto cumplimiento al principio de probidad, en el contexto de fiscalizaciones a ciertas empresas mineras que se caracterizan por su lejanía y por la inexistencia de opciones de alojamiento, alimentación y movilización para los funcionarios del servicio. Ese documento, prohíbe a los funcionarios el uso de las dependencias y movilización de las empresas fiscalizadas. Excepcionalmente lo permite en lugares apartados, de difícil acceso o con dificultades análogas, siempre que ciertas circunstancias lo justifiquen: A) se trate de lugares que no cuentan con alojamientos ajenos al empleador razonablemente cercanos a la zona fiscalizada; y B) cuando los vehículos del servicio no sean adecuados en términos de seguridad y utilidad para acceder a las faenas mineras. Además, dicha orden de servicio instruye al funcionario a pagar dichos servicios -con cargo al viático o a los gastos de movilización, según corresponda-, a la empresa que le proporcione esas facilidades lo que genera las siguientes interrogantes que solicita sean resueltas por esta Entidad de Control: 1) La forma de proceder en aquellos casos en que la empresa fiscalizada se niegue a recibir el pago o a emitir boletas o comprobantes de éste, lo que dificulta su acreditación. 2) Si se ajusta a derecho la dictación de la resolución que aprueba el respectivo cometido funcionario con posterioridad a que aquélla se realice, en los casos de fiscalizaciones urgentes. 3) Si, cuando existe subcontratación y la empresa contratista se niegue a facilitar sus instalaciones y transportes de forma remunerada, pueden accederse a esos servicios cuando los proporciona la empresa principal, o bien procede pactarlo con entidades externas o con la “Inspección Técnica de Obras”. Como cuestión previa, es necesario considerar que el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Luego, el artículo 52, inciso segundo, de la ley N° 18.575, precisa que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular, lo que es reiterado en similares términos en el artículo 1° de la ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Además, el artículo 62 de la antedicha ley N° 18.575 enumera algunas conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa. Su N° 6, inciso segundo, especifica dentro de aquéllas, la participación en decisiones que exista cualquier circunstancia que reste imparcialidad a la autoridad o funcionario. En ese contexto normativo, y en el entendido de que efectivamente no existan alternativas viables de alojamiento, alimentación y transporte razonablemente cercanas y seguras para los servidores que realizan fiscalizaciones -lo que en todo caso deberá ser determinado mediante una resolución fundada del director regional respectivo, que contenga un listado preciso de las empresas o faenas en esa situación y que deberá ser actualizada periódicamente-, dichas instrucciones permiten, por una parte, el debido ejercicio de las funciones fiscalizadoras que la ley asigna a la Dirección del Trabajo, y por otra, dar cumplimiento al principio de probidad, evitando posibles conflictos de interés y permitiendo efectuar las fiscalizaciones con imparcialidad y objetividad. Aclarado lo anterior, corresponde ahora referirse al marco legal y reglamentario referido a los cometidos funcionarios y a los viáticos. Sobre la materia, el artículo 78 de la ley N° 18.834, indica, en lo que interesa, que los cometidos funcionarios obligan a un servidor a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven y no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto. Luego, la letra b) de su artículo 98 apunta, en lo que interesa, que los servidores tienen derecho a percibir una asignación por movilización, cuando aquéllos deban realizar labores inspectivas fuera de la oficina en que desempeña sus funciones habituales. Su letra e) prescribe que también tendrán derecho a percibir viático, pasajes u otro análogos, cuando corresponda, en los casos de comisión de servicios y de cometidos funcionarios. Por otra parte, es necesario tener presente el decreto con fuerza de ley N° 262, de 1977, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el reglamento de viáticos para el personal de la administración pública. Su artículo 1° indica que el viático es un subsidio que se otorga a los trabajadores del sector público en su carácter de tales que por razones de servicio deban ausentarse del lugar de su desempeño habitual, dentro del territorio de la República, para solventar gastos de alojamiento y alimentación en que incurrieren. En relación con los gastos de movilización, la jurisprudencia ha señalado, en concordancia con el principio general del enriquecimiento sin causa, que el funcionario en cometido funcionario tiene derecho a que se le reembolsen las referidas expensas (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 9.826, de 2009, de este origen). Ahora bien, en relación a la primera de las consultas formuladas por la Dirección del Trabajo, esto es, cómo proceder en aquellos casos en que la empresa fiscalizada se niegue a recibir el pago por la alimentación, alojamiento o movilización, o a emitir boletas o comprobantes por estos conceptos, el funcionario deberá dejar constancia de tal hecho en el acta de fiscalización y ponerlo en conocimiento de su jefatura, de manera que quede debidamente consignado y justificado que existió la voluntad de solventar esas prestaciones. En segundo término, acerca de la oportunidad en la dictación de la resolución que aprueba el cometido funcionario, resulta necesario recordar que el artículo 10 del reglamento citado prescribe que ordenado un cometido funcionario, el viático se devengará por el solo ministerio de la ley. Además, el artículo 52 de la ley N° 19.880 previene que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. De ello se sigue que, por regla general, los actos administrativos -como el que ordena un cometido funcionario-, deben dictarse con la debida anterioridad, lo que no obsta a que cuando existan circunstancias objetivas que impidan tal antelación, como ocurriría por ejemplo en caso de urgencias o emergencias debidamente fundamentadas, pueda emitirse esa resolución con posterioridad (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 73.143, de 2016, de este origen). Finalmente, en relación a la fiscalización de empresas que operan con la modalidad de subcontratación que contempla el artículo 183-A del Código del Trabajo, y la posibilidad de que la movilización sea otorgada por una entidad externa o por lo que la recurrente denomina “Inspección Técnica de Obras”, cabe hacer presente que no es labor de esta Contraloría General evaluar aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones de la Administración. Sin perjuicio de ello, en el entendido que esa “Inspección Técnica de Obras” se referiría a aquella que realiza algún órgano de la Administración del Estado, en virtud del mandato contenido en el artículo 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, sus órganos deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, por lo que nada obsta que la Dirección del Trabajo recurra a dicha alternativa. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante