Dictamen N° 25916/2012

N° 25.916 Fecha: 07-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Concepción, solicitando la invalidación del Informe Final IF/DIR/VE-06/10, de 2011, sobre fiscalización especial a la obra “Diseño de Arquitectura, Ingeniería y Construcción, Plaza de Invierno 1ª etapa”, realizada por la Sede Regional del Biobío de esta Entidad Fiscalizadora, en atención a que las conclusiones del mismo se extenderían a materias no contempladas en el Preinforme de Observaciones PIO/DIR/6/10, de 2010, lo que, a su juicio, vulneraría el debido proceso y el principio de contradictoriedad de los actos administrativos. En subsidio, requiere la reconsideración de las conclusiones de ese informe, toda vez que, en concepto de esa entidad edilicia, las disposiciones aplicables al contrato le permitían autorizar los aumentos de obras cuya improcedencia fue determinada en la mencionada auditoría así como el pago efectuado y los aumentos de plazo otorgados por errores de diseño del proyecto. Por su parte, don Juan Miguel González Gacitúa, en representación, según expone, de Capolino Tensoestructura Ltda., solicita la reconsideración del Informe Final IE-7, de 2012, emitido por la mencionada Contraloría Regional, que concluyó que el pago solicitado por esa empresa respecto del contrato “Terminación de las Obras Proyecto Plaza de Invierno, 1ª Etapa”, en el que intervino como subcontratista de la empresa Constructora y Servicios Industriales DASA Ltda., escapa a la competencia de este Organismo Fiscalizador, atendido que constituye un problema suscitado entre particulares. Formula, además, diversas consideraciones en relación con actuaciones de la Municipalidad de Concepción, que considera irregulares. Sobre el particular y en lo que se refiere a la invalidación del informe Final IF/DIR/VE-06/10, citado, es necesario tener presente que la jurisprudencia de este Órgano de Control -dictamen N° 26.052, de 2010- ha precisado que en la tramitación de una auditoría o de una investigación especial no se requiere efectuar emplazamientos destinados a resguardar el debido proceso, dado que en la medida que sólo se constatan hechos y no se imputan responsabilidades, no existen involucrados a quienes se pueda afectar en sus derechos o intereses. Agrega ese pronunciamiento que los informes donde se contienen las conclusiones de las auditorías e investigaciones especiales, no pueden entenderse como actos administrativos firmes. En este contexto, considerando que el documento cuestionado no ha infringido los principios a que alude el municipio, no cabe sino desestimar la solicitud de invalidación del mismo. Por otra parte, y en lo relativo a la solicitud de reconsideración que formula el municipio, es dable señalar que de conformidad con lo indicado en el punto 1 de las Bases Administrativas Especiales para la licitación pública “Diseño de arquitectura, ingeniería y construcción Plaza de Invierno 1ª etapa”, aprobadas por el decreto N° 125, de 2008, de la Municipalidad de Concepción, el objeto del contrato era el diseño, cálculo de ingeniería, iluminación, aguas lluvias y construcción de dicha plaza, en tanto que el punto 2, establece que la propuesta se regirá por las Bases Administrativas Generales para Contratos a Suma Alzada de esa corporación municipal. A su vez, el artículo 13 de estas últimas, indica, en lo que importa, que el valor de las obras presupuestadas por el contratista incluye todo gasto que a éste le irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o a causa de él. En seguida, el artículo 43 del aludido pliego de condiciones generales prescribe, en lo tocante a este pronunciamiento, que la oferta del contratista incluye el costo total de la obra, por lo que no podrá cobrar ningún tipo de obras extraordinarias. En ese sentido, resulta del caso hacer presente que la jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización -contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s 35.189, de 2010 y 48.629, de 2011-, ha sostenido que en un contrato a suma alzada, donde las cantidades de obras se entienden inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. En atención a lo precedentemente expuesto, considerando que las cubicaciones debían ser determinadas por el contratista sobre la base de un proyecto elaborado por él mismo, y que las obras que se pagaron como extraordinarias -correspondientes a un aumento de los materiales necesarios para ejecutar el proyecto-, no cumplen con las exigencias contenidas en la jurisprudencia administrativa precitada, menester es concluir que dicho pago no ha resultado procedente, por lo que debe ratificarse la observación que sobre este punto se efectúa en el informe cuestionado. A continuación, en lo que concierne a lo argumentado por el municipio respecto de la procedencia de los aumentos de plazo para la ejecución del contrato -sancionados por medio de los decretos N°s 150 y 234, ambos de 2009, de esa repartición pública-, dado que, en opinión de la misma, concurriría en este caso una situación de fuerza mayor en los términos previstos en el artículo 45 de las Bases Administrativas Generales, es necesario hacer presente que esa entidad edilicia reconoce que los atrasos se debieron a errores del diseño presentado por el contratista, por lo que no se configura en este caso ninguna de las circunstancias que aquella disposición indica y, por ende, no ha procedido otorgar dichas ampliaciones. A su turno, en lo relativo a la necesidad de que el municipio evalúe la conveniencia de verificar estructuralmente las soldaduras de la costura helicoidal -observación N° 3 del informe cuestionado-, cabe manifestar que de su tenor aparece que se trata sólo de una sugerencia efectuada al citado municipio, por lo que corresponde al mismo ponderar la pertinencia de llevarla a cabo. Por último, respecto de lo expresado por la Municipalidad de Concepción en torno a la procedencia del proceso sumarial que ordenó el citado Informe Final IF/DIR/VE-06/10, de 2011, es del caso precisar que según el artículo 134, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, los sumarios son el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación, por lo que no se advierte inconveniente jurídico para que, en la situación de la especie, este Organismo Fiscalizador instruya un sumario, procedimiento regulado que permitirá esclarecer los hechos y, eventualmente, determinar responsabilidades administrativas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 599, de 2004). Por otra parte, en lo que se refiere a la solicitud de reconsideración del Informe Final N° IE-7, de 2012, es del caso consignar, tal como lo señala dicho informe, que no procede que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie respecto de las sumas que adeudaría a la empresa subcontratista la Constructora y Servicios Industriales DASA Ltda., por tratarse de un problema suscitado entre particulares, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia. Enseguida, y respecto de las demás alegaciones que formula el señor González Gacitúa, es dable manifestar que ellas no aportan nuevos elementos de juicio o antecedentes que permitan modificar las conclusiones del informe que objeta, lo cual es sin perjuicio de que si en el proceso sumarial que instruirá la Contraloría Regional del Biobío, de conformidad con lo señalado en el Informe Final IF/DIR/VE-06/10, de 2011, aparecieren antecedentes que ameriten ampliar la investigación a este contrato, los mismos sean ponderados para la adopción de las medidas pertinentes. En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Contraloría General no ha acogido las solicitudes de reconsideración de los mencionados informes finales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República