Dictamen N° 26052/2010

N° 26.052 Fecha: 14-V-2010 Diversas personas en representación de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, se han dirigido a esta Contraloría General, primeramente a fin de interponer el recurso especial de revisión contemplado en el artículo 60 de la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado, en contra del informe N° 260/2008, de la División de Auditoría Administrativa, y además para solicitar rectificaciones a dicho informe y adjuntar antecedentes que se estimó necesarios. En cuanto al recurso, las alegaciones se fundamentan en las causales contempladas en las letras a) y b) del citado artículo 60, esto es una eventual falta de emplazamiento durante el transcurso de la investigación, que de acuerdo con lo expuesto por los recurrentes habría vulnerado las normas del debido proceso, al impedir aportar pruebas destinadas a desvirtuar las premisas en que se fundan los hechos constatados, así como también por la existencia de manifiestos errores de hecho y de documentos y antecedentes que no se tuvieron a la vista al momento de redactar el informe en cuestión. Sobre el particular y en primer término, es preciso determinar la naturaleza de las auditorías e investigaciones especiales que lleva adelante esta Entidad Fiscalizadora en ejercicio de sus funciones de control de legalidad y fiscalización de los ingresos e inversiones de fondos del Fisco, las municipalidades y demás organismos y servicios que señalen las leyes. Al respecto, cabe recordar que tal como lo prescribe el artículo 21-A de la ley N° 10.336, en concordancia con la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado contenida en el decreto ley N° 1.263 de 1975, la Contraloría General efectúa auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, evaluando los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizando la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos, examinando las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros, comprobando la veracidad de la documentación sustentatoria, verificando el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulando las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. Por su parte, las investigaciones especiales consagradas en el artículo 131 de la citada ley N° 10.336, tienen su origen en la facultad que se le reconoce al Contralor General para constituir delegados en los Servicios públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización, con el fin de practicar las inspecciones e investigaciones que estime necesarias. Estas investigaciones especiales pueden definirse como aquella labor de comprobación de hechos, acciones y omisiones destinada a determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, para identificar a los presuntos responsables de ésta o recabar elementos de juicio que permitan efectuar un requerimiento claro, preciso y circunstanciado, o sea, son el medio para confirmar o descartar si existe mérito suficiente para incoar un procedimiento administrativo útil. La doctrina ha reconocido que resulta obvio que en estas investigaciones no se requiere un juicio de verdad sobre la existencia de la falta o infracción, puesto que, precisamente para eso está diseñado el procedimiento administrativo propiamente tal con el principio de la verdad real o material como fin último. De este modo, la función de Auditoría e Investigaciones Especiales se ejecuta respecto de la cuenta rendida por la Administración en relación con los aspectos jurídicos, financieros–presupuestarios y de transparencia y probidad involucrados en la gestión que ella desarrolla con el objeto de cumplir con las finalidades que el sistema normativo le asigna, de tal manera que a través de esta función la Contraloría General garantiza, por una parte, que los entes que administran los recursos públicos rindan cuenta de sus obligaciones, y, al examinarla, verifica que sus contenidos posean la validez legal y la pertinencia requeridas, que de no verificarse cabalmente da lugar al esclarecimiento de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales consecuentes, a través de los mecanismos que sobre el particular establece la legalidad vigente. En otras palabras tanto las auditorías como las investigaciones especiales constituyen actuaciones cuya finalidad es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo, de las que no se concluyen responsabilidades subjetivas o personales, las que sólo se perseguirán a través de procedimientos disciplinarios, reparos u otras acciones civiles o denuncias a la autoridad encargada de la persecución penal. En este contexto, cabe manifestar que los informes donde se contienen las conclusiones de las auditorías e investigaciones especiales, no pueden entenderse como actos administrativos firmes, en los términos de la ley 19.880, motivo por el cual el recurso extraordinario de revisión presentado en la especie es improcedente, toda vez que con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 60 de ese texto legal, dicho medio de impugnación únicamente procede en contra de los actos que revistan esa condición. Sin perjuicio de rechazarse el recurso en cuestión, se ha estimado conveniente pronunciarse respecto de los reclamos en que éste se funda, esto es la eventual falta de emplazamiento y la existencia de manifiestos errores de hecho que llevaron a la emisión del informe que se impugna. En cuanto a la falta de emplazamiento es preciso señalar, en la medida que las auditorías o investigaciones especiales sólo tienen como finalidad constatar hechos, se pueden identificar interesados exclusivamente en los términos del artículo 21 N° 1 de la ley N° 19.880, esto es, quienes efectúen una denuncia como titulares de derechos individuales o colectivos, pero se descarta, en atención a la naturaleza propia de dichas actuaciones administrativas, la posibilidad de encontrar interesados de aquellos a que hacen referencia los numerales 2 y 3 del citado artículo, o sea, personas que tengan derechos o intereses, individuales o colectivos, que puedan verse afectados por el informe emitido. Atendido lo antes expuesto es posible concluir que la tramitación de una auditoría o de una investigación especial no requiere efectuar emplazamientos destinados a resguardar el debido proceso, dado que en la medida que sólo se constatan hechos y no se imputan responsabilidades, no existen involucrados a quienes se pueda afectar en sus derechos o intereses. Lo anterior guarda armonía con el criterio sustentado en el dictamen N° 64.985 de 2009, de esta Contraloría General, acerca de la improcedencia de formular observaciones, en los términos que indica, a las actas de constancia levantadas por los inspectores del trabajo, en cumplimiento de sus funciones de fiscalización. A su turno, en relación con el alegato de haberse incurrido en manifiestos errores de hecho que hubieren sido determinantes para la decisión adoptada, o que aparecieran documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlo al expediente administrativo en aquel momento, se analizará separadamente cada uno ellos. En primer lugar, en cuanto al manifiesto error de hecho, éste se entiende como aquel que es claro, evidente y que, en general, puede ser detectado de la sola lectura de un documento, como por ejemplo los errores de transcripción o de copia o de cálculo numérico. Sin embargo para que dicho error pueda ser considerado como fundamento de un vicio de procedimiento, se requiere que haya sido determinante para la decisión adoptada, lo que debe entenderse en el contexto de lo dispuesto en el artículo 13 inciso 2° de la ley N° 19.880, que prescribe que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo y que genera perjuicios en el interesado. En el presente caso, los errores de hecho a los que hace alusión el recurrente no tienen la entidad suficiente como para ser considerados determinantes dado que, en general, dicen relación con imprecisiones en la denominación de personas o cargos, lo que si bien puede ordenar o reorientar las acciones que surgen del informe final, en ningún caso lo desvirtúan. Además y en concordancia con lo expuesto previamente, no es posible reconocer perjuicio para eventuales interesados, toda vez que este procedimiento no los contempla. Por otro lado, cabe tener en cuenta que en el derecho administrativo, la discrepancia de criterios entre la Administración y uno o más administrados, no puede ser considerada como un error de hecho, de manera tal que aun cuando la Facultad considere que los criterios sustentados por esta Contraloría no son correctos, serán las instancias en que se persigan las eventuales responsabilidades el momento cuando podrá hacer valer sus puntos de vista. Finalmente, respecto de la aparición de documentos que hubieran sido ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos durante la ejecución de la investigación, resulta pertinente indicar que luego de analizar los diversos antecedentes que se adjuntan al presente recurso, se pudo arribar a una conclusión similar a la expuesta en el párrafo anterior, en el sentido que si bien puede reorientar las acciones a seguir, en ningún caso permiten alterar la esencia de las conclusiones del informe N° 260/2008. Por otra parte, en relación con la autonomía universitaria que el recurrente hace presente, es posible señalar que esta Contraloría General en ningún caso ha manifestado dudas acerca de la posibilidad que la ley y demás normas complementarias le reconocen a la Universidad de Chile para determinar el modo a través del cual administra sus recursos e incrementa su patrimonio, dado que las decisiones de gestión son competencia exclusiva de esa institución, de manera que la participación en personas jurídicas de derecho privado, como la Fundación Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, se ajusta al ordenamiento jurídico vigente. Lo anterior, no obsta a que esta Entidad de Control, en uso de las facultades que le otorga el artículo 16 inciso 2° de la ley N° 10.336, fiscalice las corporaciones o fundaciones de derecho privado en las cuales existan aportes o representación mayoritarios de entidades estatales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 20.241 de 2008). Además, es preciso tener en consideración que la jurisprudencia administrativa ha reconocido que no existe incompatibilidad para que funcionarios de la universidad puedan desempeñarse en la fundación, en la medida que con su actuación no vulneren el principio de probidad administrativa consagrado en el título III de la ley N° 18575 (aplica criterio contenido en dictamen N° 34.889 de 1996). Ahora bien, sin perjuicio de haberse rechazado el recurso extraordinario de revisión y en concordancia con lo expuesto, en el sentido que las aclaraciones y antecedentes acompañados pueden ordenar y/o reorientar las acciones que se deriven del informe N° 260/2008, de la División de Auditoría Administrativa, esta Contraloría General ha estimado oportuno tener en consideración lo siguiente: 1.- Que en la investigación desarrollada por la Contraloría General se evidenciaron una serie de hechos relacionados con la participación de funcionarios de la Facultad, quienes al intervenir en asuntos en que tenían interés personal habrían contravenido el principio de probidad administrativa, situación que no obstante las alegaciones presentadas no ha sido desvirtuada. 2.- La Facultad en sus alegaciones se refiere a la revisión practicada por este Organismo a cuatro de los convenios firmados por la Fundación para el desarrollo de asesorías y consultorías, las que en todo caso fueron desarrolladas bajo la dirección del Decano Sr. Joseph Ramos Quiñones. 2.1.- En relación con las consultorías encargadas por el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, indican que la Contraloría General omitió importantes elementos que determinan la ausencia de conflictos con el principio de probidad, como son la efectiva ejecución de las consultorías encomendadas, la falta de beneficio personal por sobre el social por parte de las personas involucradas y la falta de participación de las personas que efectuaron las labores en la decisión de su contratación. Al respecto, cabe señalar, en primer término, que en las observaciones del Informe N° 260, de 2008, no se pone en duda que las entidades contratantes hayan solicitado la ejecución de los trabajos, como tampoco los conocimientos, trayectoria e idoneidad de los académicos participantes en la ejecución de los mismos y la efectividad de su realización, sin embargo los antecedentes aportados solo ratifican la veracidad de los hechos investigados, en el sentido de que ellos se realizaron transgrediendo el principio de probidad al ser asignados a personas que intervenían en la decisiones del órgano colegiado, denominado directorio, o favoreciendo a parientes directos de uno de sus miembros. A la fecha de celebración de los convenios, don Mario Morales formaba parte del directorio de la Fundación y contaba con una serie de facultades en su calidad de Director del Departamento de Sistemas de Información y Auditoría. En efecto, se comprobó la contratación de la Sociedad denominada “Profesionales Morales y Galvez Ltda” para las consultorías “Manejo de Flujos Financieros y Negociación de Pasivos” y “Estudio para el Rediseño de Procesos Hospitalarios”, encomendadas por el Hospital Clínico, en la cual don Mario Morales Parragué es socio. Asimismo, y para estas mismas labores se contrató a su hermana la Sra. María Morales Parragué. Los directores en representación de la Fundación, actuando conjuntamente dos, disponían de las facultades de firmar contratos de trabajo y de prestación de servicios a honorarios, celebrar contratos de cuentas corrientes bancarias, firmar contratos relativos al financiamiento de la Fundación y estipular en cada acuerdo precios, plazos, condiciones, resolver, revocar y terminar contratos. En todo caso la Facultad indica que “no estando claro el alcance de las incompatibilidades ni los grados de participación en la referida asesoría, ni el eventual carácter irregular de la intervención del señor Mario Morales y atendidas las objeciones efectuadas por la Contraloría General, se dispondrá la realización de un sumario administrativo para determinar las eventuales irregularidades y responsabilidades que emanan de esta situación específica”. Enseguida, la Contraloría General observó el pago de $21.000.000 por la citada consultoría por parte de la Facultad, cuyo egreso N° 50575967, de 5 de diciembre de 2005, no consigna la firma de la persona que autorizó el desembolso. Al respecto, la Facultad acompañó el comprobante de contabilidad N° 51138262, señalando además que constató que la ex Directora Económica Administrativa, doña María Amigo Toro, había autorizado el citado gasto, con lo que se da por subsanada la observación. 2.2. La Facultad hace alusión nuevamente a errores e imprecisiones de este Organismo de Control, en lo que respecta a la Asesoría prestada a la Central Nacional de Abastecimiento de los Servicios de Salud, señalando los mismos argumentos indicados anteriormente para justificar la contratación de la Sociedad “Profesionales Morales y Gálvez Limitada” y de doña María José Morales Parragué, entre otras personas, para que realizaran un estudio sobre los fundamentos económicos de la compra centralizada en cumplimiento del rol intermediador de la CENABAST y un análisis de su rentabilidad, haciendo hincapié una vez más en sus competencias, aspecto que no fue objeto de observaciones. 2.3.- En cuanto a la Asesoría a la Asociación Gremial de Administradoras de Fondos de Pensiones, la presentación alude a que respecto de este trabajo se menciona al señor Carlos Maquieira quien ya no es funcionario público, al haber dejado de ser académico de la Facultad. Al respecto, cabe aclarar que el que se mencione el señor Maquieira no implica necesariamente que deba perseguirse responsabilidad administrativa, dado que se tenía conocimiento de su alejamiento de la Universidad, sino que se menciona en la descripción del proceso de revisión documental efectuado, en el cual aparecía prestando servicios en el desarrollo de asesorías y consultorías en la Facultad en el período fiscalizado. 2.4.- En relación con los Convenios gestionados por el ex Departamento de Información y Auditoría (SIA), denominado actualmente Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información, se comprobó la existencia de dos contratos de prestación de servicios con la Fundación, para la realización de una asesoría relacionada con la gestión estratégica de programas de educación continua pertenecientes al citado ex Departamento, cada uno por $5.000.000 con la Sociedad Profesionales Morales y Galvez Ltda, siendo su representante don Mario Morales Parragué. Los informes presentados en enero y marzo de 2006, contienen una descripción de las tareas desarrolladas con indicación de reuniones, resultados y comentarios obtenidos, sin que se refleje el estudio pactado. En la presentación, la Facultad señala que lo pactado no fue un estudio, sino un servicio personal prestado por el señor Morales vinculado a la coordinación y gestión estratégica de los programas de educación continua del SIA, que el académico desarrolla desde el año 2002. Atendido el sistema de pagos de la mencionada coordinación del Sr. Morales en la Facultad, para el 2006 se acordó un monto máximo a pagar de $30.000.000 anuales por este concepto. Informan que ese mismo año y debido a lo elevado de las sumas que debería haber recibido el profesor Morales de haberse aplicado la asignación de productividad, el Decano ordenó que la gestión de los Diplomados de Extensión se realizara por intermedio de la Fundación para efectos de agilizar los trámites y minimizar los costos. Indican que habiéndose traspasado la gestión de los Diplomados a la Fundación, el señor Morales dejó de percibir la correspondiente asignación de productividad, acompañando copia de la nómina histórica de pagos que percibía desde su ingreso al cuerpo académico de la Facultad. 3.- En el análisis de los Diplomados, la Facultad representa manifiestos errores de hecho en las objeciones formuladas por la entidad contralora. Señalan que efectivamente en cuatro de los seis diplomados revisados se contrataron los servicios de la Sociedad de Profesionales Durán y Silva Ltda, con sede en la ciudad de Valdivia, a la que se le encomendó la promoción, venta y captación de alumnos, así como también la gestión logística de cada programa. Aclaran que la referida empresa ni sus socios mantienen vínculos de familia con directivos de la Facultad o de la Fundación, indicando como un error de hecho el señalado en el informe al confundir a los señores Antonio Farías y Sergio Farías, el primero funcionario de la FEN y el segundo empleado de la citada Sociedad, aunque ambos son hermanos. Manifiestan, además que el rol de la empresa era de facilitador del proceso de depósito de los cheques de los alumnos de los diplomados en la cuenta corriente de la FEN, agregando que no se cobra matrícula o inscripción porque no son actividades académicas que conduzcan a la obtención de un grado, sino que corresponden a actividades de extensión más que de docencia. Señalan que en el Diplomado realizado en la ciudad de Punta Arenas, en la auditoría practicada a los ingresos se recopilaron datos contables incompletos de la liquidación presentada por la empresa que naturalmente difieren de los registrados por la Facultad. En cuanto a la observación sobre lo excesivo de las comisiones cobradas por la Sociedad de Profesionales Durán y Silva Ltda., en relación con la que le correspondía según convenio, aclaran que ellas son por servicios prestados en distintos diplomados, acompañando copia de todas las boletas mencionadas en el informe. De la misma manera objetan los datos contables sobre el diplomado de Control de Gestión realizado también en la ciudad de Punta Arenas, en los que hay discrepancias entre las cifras que maneja la Facultad y las entregadas por la referida Sociedad. Respecto de la entrega de talonarios de recaudación a la Sociedad por parte de la Facultad, señalan que se hizo con la idea de mejorar el control interno y facilitar los depósitos de los alumnos de los diplomados, pero atendida la observación de la Contraloría General se procedió a su devolución. En relación con esta materia, cabe consignar que durante la investigación desarrollada, no se pudo constatar la adecuada percepción de la totalidad de los recursos en la Facultad dado que los antecedentes proporcionados no fueron suficientes. Sin embargo, la información adjunta en esta oportunidad tampoco permite establecer la adecuada y oportuna recepción de los valores. Por otra parte, en lo que se refiere a los académicos aludidos en las páginas 10, 15 y 16 del informe, es necesario aclarar que se utilizó una denominación genérica, sin que se haya afirmado que cuenten con un nombramiento de la Facultad. En consecuencia, atendido lo expuesto en el cuerpo del presente oficio y al margen de aquellas observaciones que se han levantado y aquellas otras que se han aclarado, no cabe sino desestimar la presentación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República