Dictamen N° 35189/2010

N° 35.189 Fecha: 29-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Avendaño Vásquez, en representación de la empresa Constructora Avemo’z E.I.R.L., solicitando la reconsideración del dictamen N° 1.486, de 2009, de la Contraloría Regional de Antofagasta, que concluyó que no procedía -por la naturaleza a suma alzada de la obra licitada y las demás razones que señala- pagar los mayores trabajos de excavación ejecutados en el contrato “Construcción Gimnasio Techado Localidad de Toconao”, suscrito con la Municipalidad de San Pedro de Atacama por mandato del Gobierno Regional de Antofagasta. Expone la empresa recurrente que el proyecto original fue modificado por el inspector técnico de obras y que los mayores trabajos se encontrarían reconocidos en el respectivo libro de obras, por lo que procedería su pago, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto para dicho municipio. Requerida de informe, la Municipalidad de San Pedro de Atacama expresa, en síntesis, que habiéndose revisado los folios del pertinente libro de obras no consta que el contratista haya señalado al inspector técnico la necesidad de remover mayores volúmenes de tierra que los contemplados en los antecedentes que rigieron la licitación. Asimismo, señala que no se efectuó una modificación en las especificaciones técnicas del contrato en tal sentido. Además, advierte que el convenio es a suma alzada y, por ende, las cubicaciones son sólo informativas. Al margen de lo anterior manifiesta que el contrato referido fue resuelto por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista, mediante el decreto alcaldicio N° 3.107, de 2008. A su turno, el Gobierno Regional de Antofagasta señala que no ha autorizado ninguna modificación presupuestaria del proyecto y que la responsable del mismo es la unidad técnica. Sobre el particular, cabe señalar que el punto 11 de las Bases Administrativas Generales que rigieron la pertinente licitación, preceptúa que “cualquier modificación de obras que involucre cambios aumento o disminución de obras deberá ser autorizada por decreto alcaldicio y se deberá suscribir un addendum al contrato original. El procedimiento se aplica a las mayores obras y las obras extraordinarias…siendo de exclusiva responsabilidad del contratista el ejecutar un trabajo que no se encuentre debidamente autorizado”. A su vez, el punto 5 de las Bases Administrativas Especiales, establece que el tipo de contrato es a suma alzada. Por su parte, el punto 16, párrafo quinto, de esas bases especiales prevé que “la propuesta es a suma alzada por tanto se entiende que el contratista ha estudiado los antecedentes de gabinete y terreno que deben considerarse para la correcta ejecución de los trabajos por lo que deberá considerar en sus costos todos los aspectos inherentes a la ejecución de los mismos”. Enseguida, el punto 26 de las mismas bases señala que “las cubicaciones entregadas son de carácter informativo siendo de exclusiva responsabilidad del oferente su revisión. Cabe señalar que se trata de un proyecto de suma alzada por lo que el contratista deberá contemplar todas aquellas partidas para realizar la totalidad del proyecto”. Por otra parte, en las aclaraciones al pliego de condiciones se señaló, a propósito de la respuesta a la pregunta N° 18, que “se recalca que las cubicaciones son referenciales y es responsabilidad del contratista reestudiarlas”. Al efecto, es dable señalar que el hecho de que las cantidades de obra convenidas a suma alzada se entiendan inamovibles -y por consiguiente su precio- significa que, a diferencia de una convención pactada a serie de precios unitarios, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieren existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.656, de 2007). En relación con las obras extraordinarias, la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora -entre otros, a través de los dictámenes N°s. 31.163, de 2005 y 11.004, de 2009- ha puntualizado que en el caso de los contratos a suma alzada sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. En el caso de la obra que motiva la consulta del rubro, ni de los antecedentes adjuntos ni de lo informado por la Municipalidad de San Pedro de Atacama, se advierte que se haya verificado un cambio de proyecto en los términos contemplados en el artículo 11 de las bases administrativas generales. Por consiguiente, en mérito de lo antes manifestado y considerando que, como ya se indicó, en las bases administrativas especiales y en la respuesta a la pregunta 18 se hizo especial énfasis en que las cubicaciones eran sólo referenciales, menester es concluir que no procede el pago de mayores trabajos de excavación en el contrato “Construcción Gimnasio Techado Localidad de Toconao”, por lo que se ratifica, en el aspecto indicado, lo expresado por la Contraloría Regional de Antofagasta en el dictamen N° 1.486, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República