Dictamen N° 48629/2011

N° 48.629 Fecha: 02-VIII-2011 Don Carlos Sánchez Palma solicita la reconsideración del oficio N° 178, de 2011, a través del cual, y con motivo de una presentación efectuada por el recurrente sobre la materia, la Contraloría Regional de Aysén concluyó que las mayores obras correspondientes a los ítems de excavación, relleno de excavaciones y retiro de excedentes, realizadas en el marco del contrato a suma alzada que suscribió con la Municipalidad de Aysén, denominado “Construcción Alcantarillado Público, Sector Costanera Pangal, Puerto Aysén” -financiado con cargo a los recursos transferidos por el Gobierno Regional respectivo, de conformidad con lo establecido en la partida Ministerio del Interior, Gobiernos Regionales, glosa 02, N° 11, de la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público para el año 2009-, aprobado mediante el decreto N° 2.856, de 2009, de esa entidad edilicia, no revisten el carácter de obras extraordinarias. En síntesis, expone el interesado que las mayores cubicaciones que debió ejecutar en tales ítems no serían de la misma calidad y características de las consideradas en las partidas originales, y que habrían significado un aumento en sus costos en más de un 50% del presupuesto oficial. Requiere el afectado, asimismo, que se disponga que sea la repartición contratante la que soporte las diferencias de Impuesto al Valor Agregado que puedan producirse de resultar inaplicable en la especie el beneficio tributario contemplado en el artículo 21 del decreto ley N° 910, de 1975 -que reconoce a las empresas constructoras el derecho a deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta el 0,65 del débito del IVA que deben determinar en la venta de los bienes corporales inmuebles que señala el mismo precepto-, ya que su oferta fue formulada considerando que podría acceder a tal beneficio, pues así se señalaba en el pliego de condiciones de la contratación. Requerido su parecer, la Municipalidad de Aysén expresa, en síntesis, que la información contenida en los documentos de la licitación debía ser verificada en terreno por los oferentes, y que tratándose de un contrato a suma alzada, el riesgo es del contratista. Además, remitió el decreto N° 701, de 2011, de esa entidad edilicia, que da cuenta de que se puso término al contrato en comento por incumplimiento del plazo previsto para la finalización de la obra. A su turno, el Gobierno Regional de Aysén sostiene, también a solicitud de esta Entidad Fiscalizadora, en resumen, que en el artículo 25 de las bases administrativas especiales -aprobadas por el decreto N° 1.948, de 2009, de la individualizada municipalidad-, se explicita que la obra no cuenta con levantamiento topográfico, plano de loteo y cálculo estructural, entre otros. Agrega que los estudios entregados eran referenciales; que la empresa debió verificar las condiciones del terreno para elaborar su oferta, y que las obras a las que se refiere el contratista no tienen el carácter de extraordinarias, por encontrarse consignadas en las partidas previstas originalmente. Sobre el particular, cumple esta Contraloría General con manifestar que, en la situación planteada, se debe tener en cuenta que las bases administrativas generales para contratos de obras a suma alzada que celebre la Municipalidad de Aysén -aprobadas por el decreto antes citado, al igual que lo fueron el resto de los antecedentes de la respectiva licitación -, prescriben, en su artículo 3, que la propuesta a suma alzada consiste en un sistema de contratación de oferta a precio fijo, en que las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles. Añaden, en su artículo 9, y en lo que importa, que en la propuesta por suma alzada, el valor de aquélla quedará fijado por la suma total indicada por el proponente, y que las cantidades de obras deben ser determinadas por éste, teniendo sólo valor ilustrativo las cantidades de obras que eventualmente entregue la Unidad Técnica al llamar a licitación. Luego, ha de considerarse que el N° 2 de las bases administrativas especiales para la construcción de la obra de que se trata señala que la modalidad del contrato será a suma alzada, sin reajustes, y que el N° 25 de ese mismo pliego deja constancia de que no se adjuntaron para el estudio de la propuesta, en lo que interesa, documentos relacionados ni con el cálculo estructural de infraestructura sanitaria ni con la mecánica de suelos. Por último, es menester anotar que las correspondientes especificaciones técnicas generales establecen, en su N° 3.1.1, que la calidad del terreno indicado es solamente informativa, siendo de exclusiva responsabilidad del contratista verificar sus características, y que la información de suelos que se entrega ha de considerarse referencial, debiendo el contratista solicitar de la Inspección la revisión de calidad del terreno de fundación antes de realizar las faenas constructivas. Como puede advertirse de los documentos que rigieron la licitación, el contrato que motiva la presentación del rubro era a suma alzada y, por ende, las cantidades de obras debían ser determinadas por los proponentes. Igualmente, en esos documentos se dejó constancia de que no se entregó un estudio de mecánica de suelo para la preparación de la propuesta y se hizo presente que la calidad que se indicaba del mismo era sólo informativa. Siendo ello así, es pertinente señalar que la jurisprudencia de este Ente de Control -contenida, vgr., en su dictamen N° 35.189, de 2010- ha sostenido que en un contrato a suma alzada -donde las cantidades de obras se entienden inamovibles-, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias. Asimismo, que en relación con estas últimas, la misma jurisprudencia -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 31.163, de 2005 y 11.004, de 2009, de este Órgano Fiscalizador- ha puntualizado que en el caso de los contratos a suma alzada sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Por consiguiente, no existiendo constancia de que en este caso haya tenido lugar un cambio de proyecto efectuado por la municipalidad contratante, sino que sólo una diferencia entre las cantidades de obras presupuestadas por el contratista y las que resultaron en definitiva, se ratifica el oficio N° 178, de la Contraloría Regional de Aysén, en orden a que las obras a las que alude el recurrente no tienen el carácter de extraordinarias, por lo que no corresponde a la municipalidad asumir su costo. En distinto orden de ideas, y en lo que concierne a la consulta relacionada con las diferencias de Impuesto al Valor Agregado que puedan producirse si resulta inaplicable respecto de este contrato el beneficio tributario contemplado en el artículo 21 del decreto ley N° 910, de 1975, cabe manifestar que tal como esta Contraloría General lo ha señalado en sus dictámenes N°s 7.635, de 1991, y 3.998, de 1992, la rebaja de ese impuesto opera exclusivamente en la relación tributaria que tiene el contratista contribuyente con el Fisco, la que es por completo independiente de la que, a su vez, existe entre la empresa constructora y la pertinente repartición pública, por la ejecución y pago de la obra, cuyo precio no varía por este concepto. Sin perjuicio de lo anterior, y en razón de ello, esa municipalidad deberá abstenerse en lo sucesivo de imponer a los licitantes que en sus ofertas consideren el aludido beneficio tributario, porque tal instrucción incide en una materia, que por su índole, se encuentra fuera de la esfera de su competencia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República