Dictamen N° 26046/2018

N° 26.046 Fecha: 18-X-2018 Don Ignacio Ramírez Villegas, funcionario de la Defensoría Penal Pública (DPP), solicita la reconsideración del dictamen N° 90.370, de 2016, de esta Contraloría General, pues considera que el criterio manifestado en aquel se le habría aplicado indebidamente con efecto retroactivo, vulnerándose el artículo 52 de la ley N° 19.880, requiriendo, además, que se regularice su situación disponiendo un cometido funcionario. Sostiene que debería aplicársele la jurisprudencia vigente al momento en que ocurrieron los hechos que reclama, contenida en el dictamen N° 15.489, de 2009, de este origen -reconsiderado por el antedicho pronunciamiento-, y según la cual procedería el pago de los gastos cuando un funcionario sea citado por un tribunal y acuda como testigo, independiente de si fue llamado a comparecer a solicitud de un particular o de otro organismo público. Requerido su informe, la DPP expone que, en síntesis, en la situación del interesado no se habría vulnerado la irretroactividad con nuevo pronunciamiento, toda vez que no se había generado ningún derecho adquirido. Agrega que corresponde financiar gastos a un funcionario por su concurrencia a un tribunal siempre que sea para declarar sobre actuaciones en el ejercicio de su cargo, no correspondiendo el pago de ningún monto en caso aquel comparece como dirigente gremial -calidad que mantiene el recurrente- tal como se advierte en la especie, de los antecedentes que consigna, especialmente de la sentencia en la causa laboral de que se trata. Como cuestión previa, cabe señalar que el dictamen en cuestión concluyó, en síntesis, que dado que el aludido funcionario fue presentado por la demandante en un juicio laboral de tutela de derechos fundamentales en contra de la DPP, es la parte que requirió su presencia quien debe reembolsarle los gastos en que haya incurrido por su comparecencia como testigo en el anotado juicio, no correspondiendo que la DPP solvente dichos gastos, reconsiderando en esos términos el dictamen N° 15.489, de 2009. Sobre la materia, la letra e) del artículo 98 de la ley N° 18.834 -sobre Estatuto Administrativo- preceptúa que los funcionarios tendrán derecho a percibir la asignación de viáticos, pasajes u otros análogos, cuando corresponda, en los casos de comisión de servicio y de cometidos funcionarios. Luego, el artículo 78 de la ley N° 18.834 precisa, en lo que interesa, que los cometidos funcionarios obligan a un servidor a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven y no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto. Asimismo, la letra e) del artículo 98 consigna que los servidores tienen derecho a percibir viático, pasajes u otros análogos, cuando corresponda, en los casos de comisión de servicios y de cometidos funcionarios. Al respecto, es dable tener presente, en concordancia con el principio general del enriquecimiento sin causa, que el funcionario en cometido funcionario tiene derecho a que se le reembolsen las pertinentes expensas (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 9.826, de 2009). En este contexto, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el ocurrente fue citado a comparecer en calidad de testigo por la parte demandante en juicio sobre tutela laboral en contra de la DPP -causa RIT T-39-2015, RUC 15-4-0055075-9, del Juzgado de Letras del Trabajo de Arica-, para presentarse el día 23 de marzo de 2016. Precisado lo anterior, es necesario advertir que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 13.751, de 2005; 54.636, de 2007 y 15.489, de 2009, todos de este origen, ha concluido que un órgano público debe adoptar las medidas y otorgar las facilidades pertinentes en el evento que funcionarios deban comparecer a las audiencias a que han sido llamados en cumplimiento de un mandato de la autoridad judicial, ya sea a requerimiento de un particular o de otro organismo público, asumiendo, por cierto, los costos que ello pueda ocasionar siempre que ello signifique exponer hechos propios del ejercicio de sus labores o responder por actuaciones que han efectuado en representación del servicio. Pues bien, en armonía con dicho planteamiento, procede hacer la salvedad que el cuestionado dictamen N° 90.370 -y tal como se aprecia en su parte final-, no modificó el criterio expuesto en el aludido dictamen N° 15.489, 2009, limitándose a aclarar el sentido y alcance de cuándo es posible cubrir los gastos en que incurre un funcionario por su comparecencia a un tribunal como testigo en caso de ser llamado por un particular, lo cual sólo será pertinente si su asistencia dice relación específicamente con el ejercicio de las funciones del cargo que aquél debe desempeñar. Ello se encuentra acorde con el principio de legalidad del gasto, en cuanto a que ese tipo de egresos solo son procedentes en caso de darse los supuestos legales para configurar, en la especie, un cometido funcionario, circunstancia que no concurre en la especie. Así, el anotado dictamen N° 90.370 determinó que dado que el servidor de que se trata fue presentado por la parte demandante en un juicio laboral de tutela de derechos fundamentales, es ésta quien debe reembolsarle los gastos en que haya incurrido por su comparecencia en aquel juicio y en razón de ello debe entenderse la reconsideración a que alude ese pronunciamiento, sin que se aprecie modificación alguna al criterio ya contemplado en la reiterada jurisprudencia enunciada. A mayor abundamiento, del contexto y sentido del señalado dictamen N° 15.489, es indudable puntualizar que éste no hace más que confirmar el criterio existente sobre el pago de los gastos en comento, esto es, que de ningún modo ello procede en situaciones donde la razón de dicha comparecencia no se relacione con las labores propias de un servidor en ejercicio de aquellas que debe desarrollar por su vínculo con la Administración. En este orden de consideraciones, es del caso mencionar que si bien la ley N° 19.296 -que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado-, autoriza a los trabajadores para constituir tales agrupaciones, las actividades o acciones que sus asociados y directivos lleven a efecto con el objeto de alcanzar sus finalidades gremiales, no se ejecutan en representación de la entidad pública en la cual desempeñan sus labores, y no constituyen, por ende, actos de servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 61.692, de 2008). Ahora bien, es dable hacer presente que lo dispuesto por el artículo 52 de la ley N° 19.880 -el cual preceptúa que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros-, no afecta a lo manifestado previamente por cuanto ello no resulta aplicable según lo ya puntualizado, al no existir un cambio del criterio aplicable a la situación en examen. Consecuente con lo expresado, corresponde desestimar la reconsideración solicitada, ya que los gastos en que incurran los funcionarios deben ser solventados por el organismo público en que se desempeñan solamente en caso que su asistencia a prestar declaraciones en juicio sea causa directa del ejercicio de su cargo público, en cuyo caso la autoridad respectiva debe dictar el correspondiente acto administrativo fundado para tales efectos. Finalmente, es menester consignar que el peticionario no acompaña el poder que le permita asumir la representación del otro funcionario a que hace alusión en su presentación y que se encontraría en la misma situación que plantea, no correspondiendo referirse a ello. Aclárense y compleméntense, en los términos consignados en el presente oficio, los citados dictámenes N os 15.489, de 2009 y 90.370, de 2016. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República