Dictamen N° 26191/2013

N° 26.191 Fecha: 29-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Ñuñoa, solicitando se ordene a dicha entidad edilicia, efectuar el pago del total del tiempo trabajado por los servidores que participaron en el proceso de permisos de circulación del año 2012, ya que solo se les enteró aquel que no excedió las cuarenta horas mensuales. Requerido al efecto, el municipio informó que atendido que no se emitió un decreto alcaldicio fundado que dispusiera la ejecución de tales labores, conforme lo exige el artículo 9° de la ley N° 19.104, que Reajusta Remuneraciones de los Trabajadores del Sector Público y Dicta Otras Normas de Carácter Pecuniario, no resulta procedente acceder al requerimiento formulado. Sobre el particular, el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que "el alcalde podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables". Enseguida conviene recordar que los incisos segundo y tercero del mencionado artículo 9° de la ley N° 19.104, previenen que el máximo de horas extraordinarias diurnas cuyo entero podrá autorizarse, será de 40 por servidor al mes, y que solo es posible exceder este margen, tratándose de cometidos de carácter imprevisto, motivado por fenómenos naturales o calamidades públicas, que hagan imprescindible trabajar un número superior al indicado. Añade, que de tal circunstancia tendrá que dejarse expresa constancia en la resolución que disponga la ejecución de los mismos. A su turno, el inciso final de la norma en análisis, prescribe que mediante uno o varios decretos supremos emanados del Ministerio de Hacienda, se permitirá superar el límite antes aludido a los servicios que por circunstancias especiales puedan necesitar que determinado personal desempeñe un mayor sobretiempo. En el caso de los organismos cuyos dependientes perciban la asignación contemplada en el artículo 24 del decreto ley N° 3.551, de 1980, como sucede con los funcionarios respecto de los cuales se consulta, la excepción a la restricción referida se dispondrá por medio un decreto alcaldicio fundado. Agrega que, entre los fundamentos de dicho acto, deberán señalarse los costos que la medida implica para las arcas municipales, con mención específica de los montos involucrados. En ese contexto, la jurisprudencia administrativa de este origen contenida en el dictamen N° 62.597, de 2012, entre otros, ha manifestado que tratándose de las municipalidades, en consideración a la autonomía financiera que la Constitución Política de la República asegura a dichas entidades locales, el legislador, a través de la modificación introducida al artículo 9° de la citada ley N° 19.104, por el artículo 3° de la ley N° 20.280, les entregó mayores atribuciones sobre el particular, permitiéndoles ordenar trabajos extraordinarios que excedan el límite de 40 horas diurnas, sin requerir de autorización previa del Ministerio de Hacienda, sin perjuicio del deber de disponerlos mediante un decreto alcaldicio fundado, en el cual tendrán que precisar, entre los argumentos expuestos, los costos que la medida implica para las arcas del municipio, con mención específica de los montos involucrados. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la autoridad edilicia, por las órdenes de servicio complementarias N°s. 17 y 34, ambas de 2012, individualizó al personal que debía desempeñarse en el aludido proceso de permisos de circulación, disponiendo el pago o compensación del sobretiempo efectuado por tales servidores, una vez otorgado el visto bueno del coordinador general y aprobación del alcalde, sin determinar una cantidad de horas al respecto. En ese contexto, es posible advertir que los mencionados actos administrativos no cumplen con las exigencias previstas en el analizado artículo 9° de la ley N° 19.104, ya que en ellos no se expresaron los motivos por los cuales se estimó necesario realizar dichas labores por sobre el límite de 40 horas mensuales establecido en el precepto antes analizado, ni se fijaron los costos que ellas implicarían para el municipio. Con todo, conviene tener presente que si bien esta Entidad de Control ha manifestado en el dictamen N° 12.463, de 2013, entre otros, que las tareas ejecutadas por los empleados más allá de la jornada ordinaria, en observancia de decisiones de la autoridad que determinaron la oportunidad y condiciones de su desarrollo, y que han sido dispuestas sin las formalidades legales, constituyen horas extraordinarias y dan derecho a la correspondiente compensación, es preciso aclarar que la realización de los trabajos que superen el aludido margen constituyen una situación excepcional, regulada expresamente en el citado artículo 9° de la ley N° 19.104, precepto que exige la emisión de un acto fundado, en los términos expuestos, lo que no consta haberse cumplido en la situación analizada. En consecuencia, no cabe sino desestimar la petición de la recurrente, sin perjuicio de indicar al municipio que, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 15.353, de 2011, de este origen, corresponde compensar con descanso complementario aquellas horas extraordinarias diurnas realizadas por el personal de que se trata, que excedieron el límite antes descrito, y que por el imperativo legal señalado no han podido ser retribuidas con un recargo en las remuneraciones, pues de lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración, debiendo informar de ello a este Organismo de Fiscalización en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República