Dictamen N° 26605/2015

N° 26.605 Fecha: 06-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jordi Valls Riera, en representación de Aguas Andinas S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de los cobros de derechos por concepto de publicidad formulados por la Municipalidad de Santiago, por cuanto estima que estos son improcedentes, en atención a que, por una parte, la anotada empresa en su calidad de concesionaria de servicios sanitarios es un monopolio natural y legal, por lo cual no compite por la preferencia de sus clientes y, por otra, que el único propósito perseguido con los símbolos, logotipos e imágenes contenidas en los aludidos letreros es el de permitir la ubicación de sus inmuebles para facilitar la orientación del público, criterio que sería concordante con los dictámenes que indica de este origen. Requerida al efecto, esa entidad edilicia informó, por una parte, que las alegaciones realizadas por el recurrente corresponden a un reclamo de ilegalidad, el que debió ser deducido ante ese municipio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en atención a lo cual este Organismo de Fiscalización no podría pronunciarse sobre el particular y, por otra, expresa que su actuación se ajusta a derecho, toda vez que la exención que contempla el ordenamiento jurídico en la materia de que se trata dice relación con los letreros que se limiten a dar a conocer el giro de un establecimiento, no incluyéndose en aquella los logotipos de la empresa respectiva. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, solicitada de informe, expuso, en síntesis, que el anotado sector presenta características de monopolio natural que, en términos generales, imposibilitan la competencia. Agrega, que por expreso mandato de la Ley General de Servicios Sanitarios, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, dichas prestaciones públicas de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas constituyen monopolios legales ofrecidos por un mismo proveedor dentro de territorios operacionales definidos por la autoridad. Como cuestión previa, es del caso manifestar que el recurso de ilegalidad antes aludido se vincula, de acuerdo al referido artículo 151 de la ley N° 18.695, con un procedimiento reglado de reclamación en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad, el cual debe ser interpuesto directamente ante el alcalde correspondiente, características que no reviste la presentación del señor Valls Riera, toda vez que este ha requerido a la Contraloría General que se efectúe un examen de legalidad de un acto de un órgano de la Administración del Estado, de conformidad con el artículo 98 de la Constitución Política de la República, y con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del texto normativo antes mencionado, siendo esta Entidad Fiscalizadora plenamente competente para conocer la petición de la especie. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que la solicitud en comento incide en determinar si constituyen publicidad los letreros adosados al inmueble en el que se desarrolla el giro respectivo, y que contienen símbolos de la empresa distintos de su sola denominación, dado que aquella prestaría un servicio con características de monopolio natural y legal, que no la haría necesaria. Sobre la materia, resulta útil indicar que el inciso primero del N° 5 del artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone que las entidades edilicias están facultadas para cobrar derechos por “los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad con la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. El valor correspondiente a este permiso se pagará anualmente, según lo establecido en la respectiva Ordenanza Local. En todo caso, los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”. En este contexto, cabe manifestar que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define publicidad, en la acepción pertinente, como la "divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.". Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.851, de 1999, y 26.478, de 2009, este último complementado por los pronunciamientos N°s. 47.732 y 54.029, ambos de 2010, y 41.526, de 2012, ha precisado que se entiende como actividad publicitaria o propagandística, para fines de la recaudación de derechos municipales, aquella realizada por medio de letreros, carteles o avisos, luminosos o no, destinados a llamar la atención del público sobre un bien, servicio o negocio, de manera que lo que en ellos se ofrece se prefiera a otras ofertas similares, y que su objetivo, por tanto, es obtener, a través de ese medio, la venta de algún producto, la utilización de una prestación o el ingreso a un local o establecimiento comercial. Como se desprende de la definición y de la jurisprudencia citadas precedentemente, compone un elemento de la esencia de la publicidad el dar a conocer que un determinado agente pone a disposición del público la oferta de un bien o de un servicio, a fin de que aquellos sean preferidos en relación con otros similares existentes en el mercado, es decir, que ese específico ofrecimiento atraiga a eventuales interesados. En este orden de ideas, es del caso recordar que el inciso cuarto del artículo 10 de la citada Ley General de Servicios Sanitarios, dispone que “Las concesiones de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas se solicitarán y se concederán en forma conjunta, salvo resolución fundada de la entidad normativa. En todo caso, dichas concesiones deberán otorgarse simultáneamente y no podrán superponerse con otras de la misma naturaleza, ya otorgadas”. Sobre lo anterior, este Organismo Fiscalizador ha expresado mediante el dictamen N° 2.710, de 2005, que la actividad sanitaria constituye un monopolio natural, en el cual el Estado debe regular y controlar su explotación, fijando los cobros que pueden formular los concesionarios por la prestación de los servicios que obligatoriamente deben asumir dentro de su territorio operacional. Luego, dado que la referida empresa Aguas Andinas S.A., carece de competidor en el ejercicio de la actividad en comento en el área concesionada -puesto que el propio ordenamiento jurídico así lo ha establecido-, no es factible que los letreros cuyas fotografías acompaña en su presentación tengan por objeto atraer eventuales interesados a su oferta. Por consiguiente, considerando, por una parte, la definición de publicidad y, por otra, la calidad de monopolio legal que posee la empresa reclamante en el giro de que se trata, es dable concluir que la sociedad recurrente no ha realizado la actividad gravada con el derecho en estudio, por lo que no se encuentra afecta a su pago, de tal manera que no ha correspondido que la Municipalidad de Santiago procediera a su cobro, debiendo dicha entidad edilicia efectuar las devoluciones de aquellos montos que se hubieren enterado indebidamente por dicho concepto, informando de ello a este Organismo de Fiscalización dentro del plazo de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General