Dictamen N° 47732/2010

N° 47.732 Fecha: 18-VIII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, por separado, las Municipalidades de Santiago, Puente Alto y Vitacura, solicitando la reconsideración del dictamen N° 26.478, de 2009, de este Organismo de Control, el que, interpretando el inciso primero del artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, concluyó, en síntesis, que procede entender exentos del pago de los derechos municipales correspondientes al permiso para instalación de publicidad, a aquellos letreros adosados a la edificación donde se realiza la actividad propia del giro que, además de este último elemento, aludan al nombre del establecimiento, por cuanto resulta inherente al concepto de publicidad la singularización de un determinado oferente dentro del mercado. Por otra parte, don Felipe Larraín Aspillaga, en representación de la empresa Aguas Andinas S.A., reclama en contra de la Municipalidad de Santiago, por el cobro que ésta ha efectuado a la aludida sociedad por los letreros instalados en el frontis de su edificio corporativo, el que estima contrario a derecho, por las razones que expone, asunto cuya resolución depende de la interpretación de la norma referida en el párrafo precedente. Como cuestión previa, cabe recordar que el mencionado artículo 41, N° 5 -modificado por el artículo 2°, N° 8, de la ley N° 20.280, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de julio de 2008- dispone que las municipalidades están facultadas para cobrar, en las condiciones que indica, derechos por los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, añadiendo que “En todo caso, los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”. Pues bien, teniendo en consideración los argumentos que se han hecho valer en las referidas solicitudes, se procede a analizar las alegaciones planteadas, en los términos que se expresan a continuación. En primer lugar, cabe anotar que los municipios recurrentes estiman que el sentido de la norma en cuestión es claro, por lo que, a su juicio, bastaría estarse a su tenor literal, de acuerdo al sentido natural y obvio de las palabras utilizadas por el legislador o en conformidad con su sentido técnico, sin resultar necesario recurrir a otros elementos interpretativos, como lo sería la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sobre el particular, cumple señalar que, a diferencia de lo expresado por los municipios recurrentes, no resulta posible afirmar que el sentido de la ley sea totalmente claro en la especie, ya que dicho precepto no define lo que debe entenderse por publicidad, elemento necesario para establecer ese sentido. En tal entendido, el dictamen cuya reconsideración se requiere recurrió, a fin de determinar el sentido de dicho precepto, al significado del concepto “publicidad”, concluyendo que en éste se encuentra implícito la individualización del oferente del bien o servicio, de manera que la exención que contempla la norma en comento no puede delimitarse únicamente a la comunicación de un giro determinado sin relacionarlo con el establecimiento que lo realiza, por cuanto ello no constituiría publicidad propiamente tal, supuesto base de la aludida exención. En efecto, según se precisara en dicho pronunciamiento, tanto de la acepción pertinente de publicidad contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española -transcrita en aquél- como del criterio sustentado en los dictámenes N°s 28.071, de 1986 y 31.851, de 1999, aparece que la actividad publicitaria supone la intención manifiesta de atraer adeptos, compradores, espectadores, usuarios, clientes, etc., es decir, su propósito es el de llamar la atención del público a fin de inclinar su opción o preferencia hacia un determinado producto, negocio, servicio, establecimiento o persona, sobre otros de similar naturaleza, giro o actividad, por lo que no corresponde considerar como publicitaria a aquella actividad que no cumpla con tal requisito. En este contexto, cabe afirmar que la publicidad tiene por finalidad atraer al público para que se incline por el bien o servicio ofrecido o prestado por un específico y determinado establecimiento, por lo que este último constituye un elemento propio de aquélla. Luego, encontrándose el concepto de publicidad íntimamente ligado a la individualización de quien desarrolla la actividad propia del giro respectivo, no cabe sostener -como lo hacen los municipios recurrentes- que el tenor de la disposición es totalmente claro y que puede prescindirse de una interpretación finalista de la misma, como la realizada en el dictamen cuya reconsideración se solicita. Corrobora lo anterior el otro elemento de hermenéutica cuestionado en la especie, a saber, el constituido por la historia fidedigna del establecimiento de la ley, toda vez que de ella aparece que la modificación en comento no buscaba circunscribir la exención aludida a aquellos letreros que se refirieran únicamente al giro del local respectivo. En efecto, es útil hacer presente que, en su versión original, el nuevo inciso primero del citado artículo 41, N° 5, introducido por la ley N° 20.280, sólo consistía en lo que actualmente es la primera parte de dicha disposición, y que, en el segundo trámite constitucional del proyecto de ley en análisis, en el Senado, se presentó una indicación para agregar a éste que “En todo caso, los municipios sólo podrán cobrar por permisos de publicidad, en la medida que estos no se encuentren adosados a la o las edificaciones en las cuales se desarrolla el giro propio de la empresa que se publicita”. Tal indicación fue declarada admisible y aprobada por las Comisiones de Gobierno, Descentralización y Regionalización y de Hacienda, unidas, “con enmiendas de redacción, para que sea claro que los municipios no podrán cobrar por servicios de publicidad cuando esta última esté adosada a las edificaciones en que se desarrolla el giro de la empresa que la realiza”, siendo el actual texto de la excepción en comento el resultado de dicha enmienda de redacción. Ello, sumado a otras intervenciones durante la discusión parlamentaria del proyecto en estudio -una de las cuales fue citada en el dictamen que se impugna-, conduce a afirmar que la norma en comento, al eximir del pago de que se trata a los letreros que, encontrándose adosados al inmueble en el que funciona el establecimiento en cuestión, aluden al giro de éste, no ha pretendido que ese giro, necesariamente, deba exponerse en forma aislada, desvinculado de la individualización de la empresa que lo desarrolla. En otro orden de ideas, los municipios recurrentes afirman que de la historia de la ley N° 20.280, aparece que en su discusión se sostuvo que el objetivo de la modificación introducida por la misma al aludido artículo 41, N° 5, habría sido revertir uno de los efectos producidos por la anterior modificación de la norma referida -efectuada por la ley N° 20.033-, cual fue la disminución de los ingresos municipales por concepto de derechos por instalación de publicidad en propiedad privada, por lo que, estiman, la interpretación de la norma en comento debiera tener en consideración la consecución de dicho objetivo. Al respecto, cabe señalar que tal objetivo se cumplió efectivamente con el tenor de la actual norma, que eliminó el requisito exigido por la legislación anterior en orden a que el sujeto afectado por el cobro y titular del permiso correspondiente fuera una empresa que realizara la actividad económica de publicidad. Sin embargo, el alcance de la exención que prevé ese precepto debe ser determinado en atención a su propio mérito y procurando una interpretación que resulte lógica a la luz del concepto de publicidad, y no, necesariamente, en consideración al mencionado propósito. Asimismo, las entidades edilicias peticionarias indican que en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.280, constaría que, en una de las intervenciones producidas durante el primer trámite constitucional del proyecto de ley en la Cámara Baja, el Diputado De Urresti habría manifestado que la idea era no eximir de cobro a las grandes tiendas que tuvieran letreros publicitarios en sus inmuebles, y que lo anterior no debía afectar a los pequeños propietarios que sólo publicitaran el nombre de su establecimiento, sino apuntar a que las grandes tiendas o empresas no buscaran subterfugios para no pagar los derechos municipales que corresponden. Sobre el particular, cumple anotar que, como puede apreciarse, la intervención citada esboza una distinción que no quedó plasmada en la norma en comento, de manera que una interpretación que la recogiera conllevaría una vulneración de la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República. Por otra parte, los municipios sostienen que existe jurisprudencia judicial que ha interpretado la norma de la especie en un sentido diverso, entendiendo que sólo se encuentra exenta del pago respectivo aquella publicidad que únicamente contiene el giro del establecimiento. Sobre el particular, cumple manifestar que, en virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales -consagrado en el artículo 3° del Código Civil-, éstas sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que significa que ellas alcanzan, por una parte, sólo a quienes han sido partes en las causas en las que se dictan y, por otra, únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento. En este contexto, si determinadas sentencias judiciales resuelven una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de esta Contraloría General -como habría ocurrido en determinados casos, como se alega en la especie-, ésta, no obstante, se mantiene vigente para aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio (aplica dictámenes N°s 29.237, de 2005, 48.397, de 2008 y 55.165, de 2009). Por último, las entidades edilicias recurrentes cuestionan la competencia de esta Contraloría General para emitir un pronunciamiento como el que solicitan sea reconsiderado, por cuanto señalan que a través del mismo se estaría modificando una norma legal, materia reservada al legislador. Al respecto, cabe indicar que la interpretación del aludido artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, efectuada a través del dictamen N° 26.478, de 2009 -que en ningún caso ha significado una labor de tipo legislativa, como se pretende con la alegación referida-, se enmarca plenamente dentro del ejercicio de las atribuciones fiscalizadoras que le corresponden a este Organismo de Control en relación con aspectos vinculados, entre otros, con el funcionamiento de las municipalidades y la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que las rigen, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 98 de la Constitución Política de la República, 6° y 16 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control, y 51 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En particular, la actuación de esta Contraloría General en la materia encuentra su fundamento en la labor de interpretación jurídica, que se exterioriza mediante la emisión de dictámenes obligatorios para los órganos de la Administración, en conformidad con los artículos 5°, inciso tercero; 9°, inciso sexto, y 19 de la citada ley N° 10.336 y 52 de la referida ley N° 18.695 (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 24.012, de 2005 y 11.839, de 2008). En consecuencia, atendido que, en mérito de lo expuesto, los argumentos desarrollados por las municipalidades recurrentes no han aportado nuevos elementos que permitan modificar el criterio jurisprudencial contenido en el dictamen cuya reconsideración se solicita, no cabe sino desestimar el requerimiento formulado en la especie, procediendo que las entidades edilicias adopten las medidas que resulten pertinentes para ajustar sus actuaciones a lo expresado precedentemente. Se confirma y complementa, en los términos del presente pronunciamiento, el dictamen N° 26.478, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República