Dictamen N° 26648/2017

N° 26.648 Fecha: 19-VII-2017 Por el dictamen N° 60.955, de 2016, de este origen, esta Contraloría General expresó que al tenor de lo previsto en el artículo 116 bis F, letra e) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- para obtener un permiso de instalación de una torre soporte de antenas de más de 12 metros, constituye un requisito esencial -pues su incumplimiento acarreará la denegación del permiso de instalación o este quedará sin efecto de pleno derecho, si se hubiere otorgado- que se comunique por carta certificada a los vecinos que en ese artículo se especifican -debiendo esa misiva señalar, entre otros aspectos, una propuesta de diseño a adoptar para esa torre y una reseña de la propuesta de obra u obras de mejoramiento del espacio público ofrecidas, priorizando una de ellas en el evento de que esos vecinos no se pronuncien en los términos que ahí se detallan- y que idéntica información se ponga a disposición de la comunidad, por medio de una inserción publicada en un periódico de la capital de la provincia o región. Asimismo, se consignó que debía entenderse que el permiso de instalación N° 1, de 2015, analizado en esa ocasión y otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Florida (DOM), quedó sin efecto de pleno derecho, en atención a que las comunicaciones enviadas a los respectivos vecinos -de noviembre de 2014- no cumplían con los requisitos dispuestos en el señalado artículo, ya que solo incluían el diseño a adoptar para minimizar el impacto urbanístico y arquitectónico de la torre pero no una reseña de las obras de mejoramiento del espacio público para efectos de que los vecinos efectúen su opción, agregando que la publicación presentada ante la dirección de obras, de 13 de abril de 2014, difería de aquellas misivas. Puntualizado ello, cabe anotar que con posterioridad a la emisión de ese pronunciamiento, el indicado municipio requirió su reconsideración por lo que este Organismo de Control emitió el dictamen N° 2.172, de 2017, que reiteró el antedicho criterio y que este, a su vez, fue también ratificado por el dictamen N° 22.640, de 2017, de este origen, emitido con ocasión de una solicitud de reconsideración a su respecto. En esta oportunidad, el señor Cristián Casanova Domínguez, en representación de ATC Sitios Chile S.A., solicita la reconsideración del referido dictamen N° 60.955, toda vez que si bien reconoce los hechos descritos en aquel -y señala que las obras de mejoramiento al espacio público que ahí se mencionan “se incorporaron voluntariamente” y, en consecuencia, no podían ser exigidas por la DOM ni incluidas en el aludido permiso de instalación N° 1-, expresa que la “existencia de un vicio que afecte un acto administrativo no necesariamente significaría la nulidad del mismo”, pues estará “sujeto a tres límites”, los principios de “conservación” y “trascendencia” y “la protección de la confianza legítima y la buena fe”, de modo que la interpretación efectuada por esta Contraloría General “sería contraria a los principios constitucionales y legales que dominan el régimen de la nulidad de los actos administrativos en Chile”. Agrega, en ese orden de ideas, que lo reparado en ese pronunciamiento no constituye un vicio “de gravedad o trascendencia”, pues se refiere a aspectos meramente formales ya que independiente de la diferencia entre las antedichas cartas y la publicación, se obtendría el resultado esperado por la ley; que la aprobación de ese permiso no ha generado perjuicios ya que los vecinos, en el marco de las cartas enviadas a estos en el mes de marzo, propusieron obras de mitigación y, que esa empresa habría actuado de buena fe generando ese permiso derechos subjetivos y situaciones jurídicas consolidadas. Recabado su parecer, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo expresa que la ley N° 20.599, que agregó, en lo que atañe, el precitado artículo 116 bis F, fue sometida a control por parte del Tribunal Constitucional, sin que se hubiere objetado el inciso cuarto de la letra e) de ese precepto, que indica que “El incumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores acarreará la denegación del permiso de instalación o quedará sin efecto de pleno derecho, si es que se hubiese otorgado”. Añade, que “teniendo presente que el tenor literal” de ese inciso, “es claro”, y encontrándose vigente la norma en estudio, ésta debe ser aplicada. Sobre el particular, cabe hacer presente que mediante el dictamen en cuestión se analizaron los antecedentes presentados por la interesada ante la DOM para obtener el permiso de que se trata -los que se detallan en ese pronunciamiento- y lo obrado por esa unidad de obras, luego de lo cual, esta Contraloría General interpretó el artículo 116 bis F de la LGUC para efectos de definir si la actuación de esa dirección se había ajustado a derecho y señaló, en consecuencia, que al cumplirse el supuesto previsto en el inciso cuarto de la letra e) de ese artículo, el permiso otorgado por la DOM había quedado sin efecto de pleno derecho. Por su parte, y en cuanto concierne a las alegaciones que ahora se formulan, relativas a los efectos de los vicios de los actos administrativos y a los límites que se mencionan para la nulidad de los mismos, corresponde indicar que tales alegaciones no alteran la circunstancia de que ha sido una norma de rango legal la que dispuso en forma expresa y precisa que un permiso aprobado en contravención a determinadas exigencias “quedará sin efecto de pleno derecho”. En este sentido, cabe agregar que en la materia de que se trata la ley estableció una regla especial, en cuya virtud el incumplimiento de ciertos requisitos -fijados por la propia ley- lleva aparejada, como necesaria consecuencia, que un permiso quede sin efecto de pleno derecho, sin otra condición. De esta forma, no se advierte de qué manera lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización en el dictamen que se impugna sería contrario al ordenamiento jurídico aplicable, si se limitó a aplicar la ley según su tenor y sentido. Sin desmedro de ello, y respecto de lo sostenido por la peticionaria en orden a que lo reparado por esta Sede de Control no daría cuenta de un vicio “de gravedad o trascendencia”, se ha estimado pertinente consignar que el cumplimiento estricto de las exigencias que se prevén en el artículo 116 bis F, letra e) de la LGUC, constituye un requisito esencial, pues ha sido el propio texto legal el que ha determinado que su inobservancia acarreará la denegación del permiso de instalación o que este quedará sin efecto de pleno derecho, si se hubiere otorgado. A su vez, acerca de lo expresado por la interesada en torno a que su actuación no habría perjudicado a los anotados vecinos ya que obtendrían “una compensación adicional”, cabe mencionar, por una parte, que han sido vecinos quienes efectuaron ante esta Contraloría General la presentación que dio origen al dictamen cuya reconsideración se solicita, y por la otra, que dado el carácter voluntario de esas obras, su ejecución está sujeta al mero arbitrio de la ocurrente, lo que difiere de la regulación prevista para la obra u obras de mejoramiento del espacio público obligatorias, dispuesta en la letra f) del citado artículo 116 bis F. En ese contexto, habida cuenta de que no se han aportado antecedentes de hecho o de derecho o elementos de juicio que no hubieren sido previamente analizados, cuya ponderación permita variar lo concluido en el dictamen N° 60.955, de 2016, respecto del singularizado permiso de edificación N° 1, de 2015, y que las alegaciones efectuadas, en el fondo, representan un cuestionamiento a ese precepto legal, particularmente a su letra e) -materia que no concierne a esta Sede de Control-, corresponde ratificar ese pronunciamiento en todas sus partes. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante