Dictamen N° 26787/2013

N° 26.787 Fecha: 30-IV-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Viviana Vargas Fernández y María Gloria Matamala Venegas, exservidoras contratadas a honorarios durante el año 2012, con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, por las Municipalidades de Paine y Cerrillos, respectivamente, reclamando su derecho de acceder a las normas de protección a la maternidad, previstas en el Código del Trabajo, considerando que ambas se encontraban embarazadas y sus contrataciones tenían como fecha de cese el 31 de diciembre de ese año. Requerido informe a la Municipalidad de Paine, esta manifestó, en síntesis, que a la señora Vargas Fernández no le asisten los beneficios que reclama, puesto que había sido contratada a honorarios desde el 2 de mayo de 2012 al 31 de diciembre del mismo año, y aquellos no se encontraban estipulados en el referido convenio. Por su parte, la Municipalidad de Cerrillos indicó que la señora Matamala Venegas fue contratada bajo la modalidad de honorarios el 3 de mayo de 2012 y, que como aquellos derechos no estaban pactados en el convenio respectivo, en su opinión, no corresponde otorgárselos. Como cuestión previa, es útil recordar, que con la modificación introducida por la ley N° 20.550 -publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 2011- a la ley N° 20.248, el régimen jurídico aplicable a los contratados para el cumplimiento de las acciones de mejoramiento de la educación previstas en dicho cuerpo legal varió sustancialmente, estableciéndose que sus contrataciones se regirían por las normas de la ley N° 19.070, Estatuto para los Profesionales de la Educación, Código del Trabajo, o del derecho común, según corresponda. Al respecto, el dictamen N° 45.875, de 2012, de este origen, expresó que el artículo 8° bis de la citada ley N° 20.248 facultó a los sostenedores a contratar a quienes presten servicios para llevar a cabo el Plan de Mejoramiento Educativo, según el estatuto correspondiente a su profesión y a las funciones que van a desempeñar, de manera que los docentes deben ser contratados bajo las normas de la ley N° 19.070, los asistentes de la educación conforme a las disposiciones del Código del Trabajo y los demás profesionales que se requieran para el cumplimiento de labores de otra naturaleza, deben ser contratados por las normas del derecho común. Sobre este aspecto, es necesario hacer presente que el dictamen N° 7.364, de 2013, de esta Entidad Fiscalizadora concluyó que a las contrataciones que se dispusieron después del 26 de octubre de 2011 -situación en la que se encuentran ambas recurrentes-, se les debe aplicar el texto actual de la indicada ley N° 20.248, por aplicación del principio general de vigencia inmediata de la ley, por lo que, si los municipios, a partir de esa fecha, realizaron contrataciones de docentes o asistentes de la educación, para llevar a cabo las acciones de los Planes de Mejoramiento Educativo, y estas son de aquellas propias de dichos servidores, al tenor de lo preceptuado en el artículo 8° bis del citado texto legal, solo pudieron efectuarlas bajo la normativa de la ley N° 19.070 y del Código del Trabajo, respectivamente, de tal manera que resulta improcedente que aquellos se hayan mantenido prestando servicios bajo la modalidad de honorarios con posterioridad a la indicada data. Precisado lo expuesto, es menester anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la señora Vargas Fernández -que según su contrato de prestación de servicios a honorarios, es licenciada de enseñanza media- fue contratada para realizar “ayudantía de aula de primer ciclo” y, que a la señora Matamala Venegas -que de acuerdo a su convenio a honorarios tiene el título de profesora de educación general básica-, se la contrató como “asistente de sala” para desempeñarse en reforzamiento pedagógico del subsector matemática. De este modo, y puesto que, como ya se indicara, las relaciones laborales de las citadas exservidoras, debían regirse por las normas del estatuto que les correspondía, según la naturaleza de sus funciones y su profesión, la señora Vargas Fernández debió haber sido contratada como asistente de la educación, regida por el Código del Trabajo, de conformidad con el artículo 2° de la ley N° 19.464, puesto que llevaba a cabo labores de apoyo de aula, sin contar con título profesional de docente y, la señora Matamala Venegas, en su calidad de educadora, debió haber sido designada bajo las normas de la ley N° 19.070. En este contexto y en lo que respecta a los derechos reclamados por las peticionarias, cumple con señalar que el Libro II, Título II del Código del Trabajo, establece las normas de protección a la maternidad -preceptiva aplicable a las municipalidades por disposición expresa del artículo 194 del citado cuerpo legal- las que contemplan, entre otros beneficios, el derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él -artículo 195- y, un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal -artículo 197 bis-. A su turno, el artículo 201, inciso primero, del Código Laboral, previene que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el referido artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del indicado código, esto es, al fuero maternal, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente. Agrega el inciso cuarto de dicho precepto que, si por ignorancia del estado de gravidez, se hubiere dispuesto el término de la contratación en contravención al mencionado fuero, la medida quedará sin efecto y la empleada volverá a sus labores, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el período en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio, debiendo hacer efectivo este beneficio dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. De esta manera, entonces, considerando que no resultaron procedentes las contrataciones a honorarios de las interesadas, no cabe sino entender que ambas tienen derecho a acceder a las normas de protección a la maternidad, las que incluyen el citado fuero maternal del artículo 201 del Código del Trabajo, por lo que, en la medida que den cumplimiento al requisito establecido en el inciso cuarto de ese precepto legal -esto es, la presentación del correspondiente certificado médico o de matrona que acredite su embarazo-, dentro del plazo previsto al efecto, tendrán derecho a ser reincorporadas y a que se les renueven sus contrataciones por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad. En consecuencia, las Municipalidades de Paine y Cerrillos deberán regularizar la situación funcionaria de las señoras Viviana Vargas Fernández y María Gloria Matamala Venegas, incluyendo la aplicación de la normativa que contempla el fuero maternal a que tienen derecho, pagándoles las remuneraciones correspondientes a todo el tiempo en que estuvieron indebidamente separadas de sus funciones y otorgándoles todos los derechos que les asistían de conformidad con el Código del Trabajo y las señaladas leyes N°s. 19.464, y 19.070, respectivamente, de lo que deberán informar a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República