Dictamen N° 26910/2016

N° 26.910 Fecha: 11-IV-2016 Mediante el pronunciamiento de la suma, y con motivo de una reclamación realizada por el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad y otra del señor Lautaro Ríos Álvarez -acerca de la caducidad del permiso de edificación del proyecto hotelero en terrenos del ex Sanatorio Marítimo y su posterior modificación-, esta Contraloría General concluyó que no aparecía que en tales reclamaciones se hayan considerado debidamente las circunstancias referidas, por una parte, a las condiciones que, conforme a los términos en que se otorgó el decreto alcaldicio N° 4.782, de 2000, de la Municipalidad de Viña del Mar, tenían que concurrir en forma previa al inicio de las obras asociadas al proyecto en estudio, autorizado, tal como se precisó, en el marco del régimen especial previsto al efecto en el artículo 13 de la ley N° 13.364, y por la otra, a las órdenes judiciales que impedían su desarrollo, elementos que, en la especie, afectaban el cómputo del plazo respectivo, y que debían ser considerados por la Dirección de Obras de esa entidad edilicia al examinar la vigencia del citado permiso. Ahora bien, en esta oportunidad, el señor Herman solicita la reconsideración del anotado dictamen en aquella parte que reconoce el vigor de la ley N° 13.364, pues, a su juicio, esta habría sido derogada con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó la actual Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), cuyo artículo 169 ordenó la derogación de todas aquellas disposiciones de leyes o cuerpos legales que fueren contrarias a dicho texto legal, por lo que al no poder ser aplicada en la especie, el permiso de edificación otorgado en el año 2000 habría caducado. A su turno, el señor Juan Carlos Osorio Johannsen, en representación de la sociedad HRV S.A., considera que el mencionado permiso de obras fue aprobado por parte del concejo municipal cumpliendo con el quórum establecido en el apuntado artículo 13 de la ley 13.364; que durante los tres primeros años no se ejecutaron las obras por cuanto debía cumplirse con la condición dispuesta en esa autorización y que, por último, prueba de que la ley N° 13.364 se encuentra plenamente vigente, es que fue aclarada mediante el artículo 5° de la ley N° 19.388, de 1995, lo cual es un reconocimiento expreso en tal sentido por parte del legislador. Además, la Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este nivel central la solicitud de aclaración de ese dictamen, presentada por el señor Lautaro Ríos Álvarez, en representación, según consigna, del Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, pues, a su juicio, en aquel se habría establecido un precedente en orden a permitir que los permisos de edificación puedan emitirse bajo condición suspensiva, lo que no se ajusta a derecho. Requeridos sus pareceres a instancias de este órgano fiscalizador, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Valparaíso y la Municipalidad de Viña del Mar coinciden, en similares términos, en manifestar que la nombrada ley N° 13.364 se encuentra plenamente vigente, y que incluso fue aclarada por la ley N° 19.388, con posterioridad a la dictación de la LGUC. Sobre el particular, es menester apuntar que el aludido artículo 13 de la mencionada ley N° 13.364 preceptúa que los permisos de edificación de la comuna de Viña del Mar, relativos a predios ubicados al costado poniente de la Avenida España, Caleta Abarca, Avenidas Marina, Perú, San Martín, y otras que indica serán concedidos por la Municipalidad respectiva, con acuerdo de los dos tercios de sus concejales en ejercicio, previo informe favorable de su departamento de obras. Asimismo, que el artículo 169 de la LGUC suprime el decreto con fuerza de ley “N° 224, de 1953, cuyo texto definitivo fue fijado por el decreto supremo N° 880, de 18 de Abril de 1963, de Obras Públicas, publicado en el Diario Oficial de 16 de Mayo del mismo año” en aquella parte que contenía la anterior Ley General de Construcciones y Urbanización, y deja subsistente el texto definitivo de la ley N° 6.071. Además deroga “los artículos 22° y 23° de la Ley N° 17.235 y las disposiciones de otras leyes o cuerpos legales que fueren contrarias a las de la presente Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Puntualizado lo anterior, y en lo que atañe a la pretendida derogación de la ley N° 13.364, cabe anotar que el artículo 13 de esta se encuentra en vigor, lo que se evidencia en tanto con posterioridad a la dictación de la LGUC su texto fue aclarado por medio del citado artículo 5° de la ley N° 19.388 -que modifica la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre rentas municipales, la ley N° 17.235, sobre impuesto territorial, y otros cuerpos legales- al disponer “Declárase, para aquellos casos indicados en el artículo 13 de la ley N° 13.364, en que se requiere la votación favorable de los regidores, que la referencia a éstos debe entenderse efectuada a los concejales, con las modalidades y en los porcentajes establecidos en dicho texto legal”. En tales condiciones, se ha estimado del caso no acoger la petición de reconsideración de la especie, en razón de que no se advierte que se hayan aportado antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio que no hubieren sido ponderados previamente, y que permitan desvirtuar lo concluido en el reseñado pronunciamiento. Luego, en torno a lo pedido por el señor Ríos y a lo expresado sobre el particular por la nombrada Subsecretaría en el informe remitido a esta entidad de control, es menester señalar que la preceptiva aplicable en materia de permisos de edificación y el citado artículo 13 de la ley N° 13.364, no prevén la posibilidad de otorgar tales actos sujetos a exigencias diversas de las establecidas en la LGUC y su Ordenanza -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del singularizado ministerio-, sin perjuicio de los requisitos que en forma explícita y para los mismos efectos exijan otras leyes. Sobre este tópico debe anotarse que el aludido artículo 13 solo añade un requisito para el otorgamiento de permisos -el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, previo informe favorable de su departamento de obras-, sin que pueda entenderse que ese cuerpo legal faculte a la Municipalidad de Viña del Mar para establecer exigencias o condiciones que afecten o incidan en la observancia del correspondiente marco jurídico, pues, como se manifestó en el dictamen de la suma, esa exigencia “no sustrae al proyecto de cumplir con la preceptiva urbanística aplicable que regula, entre otros aspectos, la vigencia y caducidad de los permisos”. Ahora bien, en la situación examinada el pertinente permiso se otorgó sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones impuestas por la administración activa sin que se advierta su sustento normativo, lo que, sin embargo, impidió la construcción del proyecto a que se refería esa autorización en tanto no se verificaran los supuestos que en ella se consignaron. Sin desmedro de lo recién expuesto, es del caso apuntar que el dictamen que se impugna no se pronunció sobre la juridicidad del permiso en comento, a que se refiere el aludido decreto alcaldicio N° 4.782, de 2000 -acto administrativo que, dada su data, no podría haber sido invalidado- sino que efectuó un análisis relativo a la forma en que se debía contabilizar el plazo de caducidad de aquella autorización, en atención a las particulares circunstancias que concurrían en la especie, sin que lo determinado en esa oportunidad signifique que resulta procedente otorgar permisos sujetos a condiciones al margen de la preceptiva vigente. En los términos anotados, se ratifica y complementa el dictamen N° 84.791, de 2015, de este organismo de control. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, al otro interesado y a la mencionada Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República