Dictamen N° 84791/2015

N° 84.791 Fecha: 26-X-2015 El señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicita un pronunciamiento a esta Contraloría General, acerca de la modificación -contenida en el decreto alcaldicio N° 3.751, de 2010, de la Municipalidad de Viña del Mar- del permiso de edificación del proyecto hotelero que señala -aprobado por el decreto alcaldicio N° 4.782, de 2000, de la misma repartición pública, acorde con lo previsto en el artículo 13 de la ley N° 13.364-, el cual, a su juicio, habría caducado en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.4.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. A su turno, el señor Lautaro Ríos Álvarez, en representación, según expresa, del Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, da cuenta de que ha solicitado a la Dirección de Obras Municipales de esa comuna (DOM) que se declare la caducidad de la referida autorización y su modificación. Por último, el señor Juan Carlos Osorio Johannsen, en representación de HRV S.A., actual titular del permiso objetado, requiere el rechazo de la reclamación antes reseñada, por cuanto, en síntesis, el plazo de caducidad solo empezó a transcurrir “a partir de cuando el Permiso produjo sus efectos por haberse cumplido la condición suspensiva que lo afectaba”, sin perjuicio de que además en el intertanto han existido órdenes de no innovar que han impedido el inicio de las obras, a consecuencia de las acciones judiciales deducidas, concluyendo, en su concepto, que tanto el permiso de edificación aludido como su modificación aún se encuentran vigentes. Recabado su parecer, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso expresa, en lo sustancial, que la construcción del citado proyecto hotelero estuvo judicializada por un largo período, lo que habría redundado en la tardanza en el inicio de los trabajos. Por su parte, la nombrada municipalidad, también a requerimiento de esta Entidad de Control, manifiesta, en resumen, que no sería factible revisar administrativamente el permiso de edificación y su modificación en razón de tratarse de aspectos que revisten carácter litigioso, pues, en su opinión, la Corte Suprema, en las sentencias que menciona, habría determinado la legalidad y vigencia de tales actuaciones. Agrega ese municipio que afinados los procesos judiciales a que alude, el titular del apuntado permiso informó que, a partir de fines de 2013, comenzaron las faenas de trazados de ejes del proyecto y el reinicio de excavaciones, antes del vencimiento del plazo establecido en el señalado artículo 1.4.17. de la OGUC. Sobre el particular, cumple esta Sede de Fiscalización con anotar, acerca de lo expuesto por la individualizada corporación edilicia, que por sentencia de 4 de septiembre de 2002, la Corte de Apelaciones de Valparaíso -confirmada por la Corte Suprema en el fallo de 23 de junio de 2004, rol de ingreso N° 4685-2002-, al resolver los reclamos de ilegalidad formulados, entre otros, en contra del aludido decreto alcaldicio N° 4.782, de 2000, concluyó que procedía edificar el hotel salvo los pisos destinados a unidades hoteleras enajenables a que se refiere y declaró nula aquella parte que autorizaba tales unidades. Luego, que la Corte Suprema, en su sentencia de 18 de noviembre de 2013, rol de ingreso N° 377-2012, desestimó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la modificación que se impugna por haberse deducido fuera de plazo, sin pronunciarse sobre la vigencia de dicho acto ni tampoco de la del mencionado permiso de edificación. Por consiguiente, y a diferencia de lo planteado por el nombrado ente edilicio, se aprecia que lo resuelto en sede jurisdiccional no es óbice para que este Organismo Contralor se pronuncie acerca de la materia consultada. Enseguida, es menester apuntar, que la aprobación de que se trata y su modificación se rigen por el citado artículo 13 de la ley N° 13.364 -aclarado por el artículo 5° de la ley N° 19.388-, según el cual los permisos de edificación de la comuna de Viña del Mar, relativos a predios ubicados al costado poniente de la Avenida España, Caleta Abarca, Avenidas Marina, Perú, San Martín, y otras que indica -como ocurre con el terreno en que se desarrollará el proyecto hotelero- serán concedidos por la Municipalidad respectiva, con acuerdo de los dos tercios de sus concejales en ejercicio, previo informe favorable de su departamento de obras, exigencia que, cabe precisar, no sustrae al proyecto de cumplir con la preceptiva urbanística aplicable que regula, entre otros aspectos, la vigencia y caducidad de los permisos. Asimismo, que el artículo 5.1.20. de la OGUC -que regía a la data del permiso de cuya vigencia se reclama-, prescribía que “El permiso de edificación caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo plazo”. Similar disposición se contiene actualmente en el inciso primero del artículo 1.4.17. de ese cuerpo reglamentario, el que, en su inciso segundo, precisa que una obra se entenderá iniciada “una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”. Luego, que acorde con el criterio expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 45.656 y 61.781, ambos de 2011, 61.536, de 2012 y 37.927, de 2013, la apreciación acerca de si concurren o no los supuestos que establece ese precepto de la OGUC obedece a una ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este Órgano Contralor. En ese contexto, cabe advertir que de la documentación tenida a la vista aparece que mediante el citado decreto alcaldicio N° 4.782, se autorizó a la Orden Hospitalaria San Juan de Dios en el terreno de que se trata, donde se ubicaba el denominado Sanatorio Marítimo, la construcción de un hotel y unidades hoteleras enajenables, de 21 pisos en total, con servicios de gastronomía, comercio turístico, culto y otros complementarios, determinándose que tendría que cumplir con “todas las demás obligaciones y condiciones establecidas en el decreto alcaldicio N° 3.546/99” -que aprobó el anteproyecto del hotel-, el que en su numeral 2, letra i), señaló que el “permiso de demolición del actual edificio del Sanatorio Marítimo se otorgará una vez que se haya recibido a lo menos parcialmente por la Dirección de Obras Municipales el nuevo Centro de Rehabilitación Pediátrica Integral que se construirá” en el inmueble que se singulariza, “que reemplace el actual Sanatorio Marítimo y se haya trasladado adecuadamente a los internos en este establecimiento”. Añade, entre otros aspectos, que se debía ceder a ese municipio una oficina en el edificio hotelero para promoción turística de la ciudad. Luego, que con fecha 2 de mayo de 2000 la Corte de Apelaciones de Valparaíso, durante la tramitación de los reseñados procesos judiciales, decretó una orden de no innovar respecto del inicio de las obras en tanto no se resolvieran los reclamos de ilegalidad deducidos, dictándose fallo definitivo el 4 de septiembre de 2002, el cual, como se indicó, fue confirmado por la Corte Suprema el 23 de junio de 2004. A continuación, es necesario apuntar que, acorde con la mencionada documentación, se aprecia que la demolición de la edificación existente en el predio en comento -correspondiente al denominado Sanatorio Marítimo-, fue aprobada mediante la resolución N° 385, de 14 de julio de 2010, de la DOM, una vez que se recibió el nuevo centro hospitalario -en forma parcial con fecha 10 de julio de 2008, y en forma definitiva, en marzo de 2009- y se terminó de efectuar el traslado de los enfermos, lo que habría acontecido entre noviembre y diciembre del año 2009. Posteriormente, aparece que, con ocasión de una modificación a la nombrada autorización -sancionada a través del decreto alcaldicio N° 3.751, de 2010-, se presentó un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso que cuestionó su juridicidad, decretándose con fecha 22 de marzo de 2011, una orden de no innovar. El referido proceso judicial, finalizó por medio de la sentencia de 18 de noviembre de 2013 que dictó la Corte Suprema en el rol de ingreso N° 377-2012, rechazando la acción deducida por extemporánea. Finalmente, que en el acta notarial de 5 de diciembre de 2013 que incluye fotografías del lugar, se da cuenta de que “se han trazado los ejes del proyecto amparado en la resolución N° 1041/2000 que certifica el permiso aprobado por D.A. N°4782/2000” y que se han “reiniciado las excavaciones”, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 1.4.17. de la OGUC. Lo anterior, además, se complementa con las fotocopias de las hojas 1 a la 5 del libro de obras, correspondiente a dicho proyecto hotelero. En ese contexto, y respecto de los planteamientos que se formulan por los reclamantes que sostienen que el permiso de edificación aprobado por el decreto alcaldicio N° 4.782, de 2000, habría caducado, esta Contraloría General cumple con consignar que no aparece que aquellos hayan considerado debidamente las circunstancias antes expuestas, referidas, por una parte, a las condiciones que, conforme a los términos en que se otorgó, tenían que concurrir en forma previa al inicio de las obras asociadas al proyecto en estudio, autorizado, como se precisó, en el marco del régimen especial previsto al efecto en el anotado artículo 13 de la ley N° 13.364, el que constituye una excepción a la normativa que, en general, regula el otorgamiento de las autorizaciones para edificar, y por la otra, a las órdenes judiciales que impedían su ejecución, elementos que, en la especie, afectan el cómputo del plazo respectivo. Por consiguiente, en la situación de que se trata, corresponde que la DOM examine la vigencia del permiso teniendo presente lo señalado precedentemente. En otro orden, es dable manifestar que la DOM, mediante su resolución N° 709, de 2007, cuya copia adjunta el representante de la sociedad propietaria del terreno, certificó el inicio de las obras atinentes al permiso “en atención a que se han ejecutado los trabajos establecidos para el efecto en el artículo 1.4.17 del D.S. 47/92”-, lo que no se condice con la situación antes descrita, por lo que esa entidad edilicia deberá arbitrar las medidas para que actuaciones como la indicada, en lo sucesivo, no se reiteren. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, a los interesados y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante