Dictamen N° 18862/2017

N° 18.862 Fecha: 24-V-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Mekis Martínez, doña Paula Arnolds Martínez y don Jorge Rodríguez Ibáñez, requiriendo un pronunciamiento respecto a la juridicidad del artículo 37 del Plan Regulador Comunal de Las Condes (PRC) -aprobado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y modificado en lo pertinente a través del decreto alcaldicio Sección 1°, N° 729, de 2011-, toda vez que, en su opinión, dicho precepto excedería el ámbito de acción de un instrumento de planificación territorial. Añaden los requirentes que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM) rechazó la solicitud de aprobación del anteproyecto que singularizan -relativo a un edificio a emplazarse en los predios ubicados en Mar del Sur N° 1.099 y Martín de Mujica N° 1.100, de esa comuna-, en atención a que no se subsanó, entre otras, la observación N° 2 de la pertinente acta de fecha 13 de junio de 2015, que, en lo que atañe, consignaba -mencionando al referido artículo 37 como norma infringida- que “No podrá aprobar un proyecto de densificación que no incluya el resto de los lotes que enfrentan la calle Martín de Mujica que no hayan sido densificados y con los que sea factible fusionarse”. Agregan que dar cumplimiento a tal objeción, en el caso de que se trata, resulta impracticable toda vez que, por una parte, implicaría adquirir predios pertenecientes a terceros y, por la otra, la requerida fusión daría origen a un polígono altamente irregular, fraccionado y dividido por una calle pública. Además, reclaman que esta situación fue planteada en diversas oportunidades a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), la cual en 4 oportunidades determinó que la enunciada disposición se encontraba vigente y era aplicable en la especie. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI y la singularizada entidad edilicia. Sobre el particular, es menester tener presente, en primer término que el artículo 116, inciso sexto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, dispone, en lo que interesa, que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan”. Luego, que el inciso séptimo del anotado artículo 116 prevé, también en lo que atañe, que “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”. Enseguida, que el artículo 2.1.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la referida cartera de Estado, dispone, en su N° 3, que la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal fijará la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna en base a algunas de las normas urbanísticas que indica, entre las que se incluyen las de usos de suelo, superficie de subdivisión predial mínima, distanciamientos mínimos a los medianeros y antejardines. Por su parte, que el reseñado artículo 37 del PRC, prescribe, en su inciso primero, que “En los predios que tengan frente a una calle ciega o a un pasaje público o privado, o a una servidumbre de tránsito, sólo se podrán desarrollar proyectos de densificación si se conforma un solo lote mediante la fusión de la totalidad de los lotes en dicha condición o de los que mantengan su uso residencial, y no les serán aplicables las limitaciones del número 5 del artículo 32 de la presente ordenanza”, y en su inciso segundo, que “Lo anterior no será aplicable a predios que no fueron originados en el mismo proyecto de loteo o subdivisión que originó el pasaje o calle ciega”. En este contexto, es del caso apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s 82.539, de 2014 y 26.910, de 2016, que la LGUC y la OGUC no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos. De lo anterior, es posible advertir que, en la especie, al establecer como requisito habilitante para la ejecución de proyectos de densificación, la fusión de los predios que ahí se describen, el citado artículo 37 determina una exigencia para el otorgamiento de permisos que se aparta de la competencia que a los planes reguladores comunales les asigna el ordenamiento jurídico aplicable. Siendo así, no cabe sino concluir que tal disposición carece de sustento normativo, de lo que se colige que la referida observación planteada por la DOM en la nombrada acta de fecha 13 de junio de 2015 -así como los pronunciamientos de la SEREMI contenidos en los oficios N°s 4.297 y 5.485, de 2015, y 5.407 y 6.248, de 2016, en los que determinó, en resumen, que el comentado anteproyecto debería ajustarse a la referida observación mediante el ingreso de un nuevo expediente-, no se ajustaron a derecho. Conforme a ello, se complementan en el sentido indicado los dictámenes N°s 62.805, de 2010 y 31.863, de 2015, de esta Contraloría General, que se refieren a aplicaciones específicas del anotado artículo 37. En mérito de lo expuesto, en el evento de un nuevo ingreso del expediente de que se trata, la indicada unidad municipal deberá concordar su revisión, en el aspecto en estudio, con el criterio consignado precedentemente. Finalmente, corresponde que esa corporación efectúe las adecuaciones pertinentes en el referido instrumento de planificación territorial, de modo de ceñirse a la normativa legal y reglamentaria aplicable, informando sobre las medidas adoptadas al efecto a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Lo propio deberá efectuar dicha municipalidad en relación al artículo 32, número 5, del PRC -mencionado en el singularizado artículo 37-, por cuanto acorde con lo concluido en el referido dictamen N° 31.863, de 2015, regula aspectos relativos a estacionamientos -diversos a la dotación mínima de estos- que escapan de su ámbito de acción propia. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, tendrá que abstenerse de aplicar las anotadas disposiciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.606, de 2016, de este origen). Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República