Dictamen N° 27058/2018

N° 27.058 Fecha: 30-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, para consultar si debe pagar las diferencias que fueron solventadas por las funcionarias de esa institución por concepto de matrícula y arancel de las salas cunas a las que asisten sus hijos menores de dos años, al amparo del convenio con la empresa que indica y si una de sus empleadas opta por una sala cuna fuera de ese convenio, se encuentra en la obligación de pagar la totalidad de los costos de ésta. Por su parte, también ha efectuado una presentación la señora Karla Vásquez Orellana, funcionaria de la referida facultad, solicitando que su empleador le restituya, los montos que señala por las diferencias que debió pagar en la sala cuna a la que asistió su hijo en el periodo de mayo a julio de 2016. Como cuestión previa, cabe recordar que el dictamen N° 4.790, de 2017 de este origen, expresó que desde la dictación del dictamen N° 101.461, de 2015, la concesión del derecho a sala cuna debe ser enteramente gratuita para los hijos de las trabajadoras, cualquiera sea la modalidad elegida para otorgarlo, pero que atendido que el acuerdo de voluntades celebrado entre la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile y EdenRed Chile S.A., fue suscrito con anterioridad a la emisión del último pronunciamiento citado y teniendo presente que las consecuencias de un cambio de jurisprudencia sólo rigen a futuro, no procedía exigir en relación con la cláusula octava de dicho acuerdo el cumplimiento del referido dictamen N° 101.461, de 2015. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 203 del Código del Trabajo dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”. El inciso quinto de dicha disposición añade que “Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años”. Su inciso sexto prevé que “El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”, o “de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación”, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.832, según lo previsto en su artículo primero transitorio. Ahora bien, en lo que dice relación con el convenio suscrito entre la referida facultad y la empresa Edenred S.A., conviene destacar que tal como se expresó en el dictamen N° 4.790, de 2017, la jurisprudencia rige hacia el futuro por lo que no afecta a dicho contrato. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que tal como se manifestó en el anotado dictamen N° 101.461, de 2015, los convenios que suscriban los organismos de la Administración Pública con terceros para dar cumplimiento a esta obligación, no empecen en modo alguno a las beneficiarias, sino que sólo a las partes contratantes y, en consecuencia, los pagos que deban efectuarse a aquellos son de exclusiva responsabilidad del ente empleador y no pueden involucrar a las servidoras, quienes gozan, por mandato legal, de un beneficio gratuito, por lo que esa repartición deberá restituir las sumas que desembolsó la señora Vásquez Orellana y las demás trabajadoras que lo soliciten, después de la emisión del precitado dictamen. Luego, en lo que dice relación con la documentación exigida para efectuar el reembolso, cabe señalar que puede consistir en cualquier instrumento que dé cuenta fehaciente del pago efectuado por la madre trabajadora. Enseguida, la entidad recurrente consulta si alguna de sus servidoras decide inscribir a su hijo en una sala cuna que se encuentre fuera del convenio que tiene con la empresa EdenRed S.A., debe pagar la totalidad de los costos de ésta. Al respecto es preciso hacer presente que tal como se indicó en el dictamen N° 29.303 de 2013, la elección de la sala cuna corresponde al empleador, por lo que si éste accede, voluntariamente, a celebrar un convenio con una sala cuna a proposición de la madre del niño, debe cubrir la totalidad del costo de ésta, en caso contrario, los gastos que implica una sala cuna fuera de convenio deben ser asumidos enteramente por la funcionaria. Finalmente, conviene aclarar que es el empleador el que debe pagar directamente los costos de sala cuna al respectivo establecimiento, para lo cual debe efectuar un convenio con él, sin que corresponda que la trabajadora efectúe los pagos y que éstos le sean reembolsados por su servicio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República