Dictamen N° 273685/2022

Nº E273685 Fecha: 04-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alejandro Muñoz Acevedo, quien denuncia que la Subsecretaría General de Gobierno habría incurrido en irregularidades en la contratación, a través de trato directo, del servicio de asesoría creativa, efectuada en conformidad con lo establecido en la letra d) del N° 7 del artículo 10 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -el reglamento en adelante-, por cuanto el respectivo proveedor - la Corporación Libertad y Comunicaciones- no tenía experiencia previa, ya que inició actividades ante el Servicio de Impuestos Internos a menos de un mes de la fecha de suscripción del contrato. Requerido su parecer, la aludida Subsecretaría manifiesta, en síntesis, que la contratación se ajustó a derecho, atendido que el proveedor sí cumplía con los requisitos para justificar el trato directo en cuestión, puesto que, de acuerdo al correspondiente certificado, la vigencia de la corporación contratada se remonta al año 2013. II. Fundamento jurídico Al respecto, se debe tener en consideración que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 establece que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquellas, las normas del Derecho Privado. Por su parte, el artículo 5° de la citada ley dispone que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. Luego, la letra g) del artículo 8° de aquel texto legal previene que procederá la licitación privada o el trato directo cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir a esa modalidad de contratación. Concordante con ello, la letra d) del N° 7 del artículo 10 del reglamento dispone que se hace del todo indispensable acudir al trato directo “Si se requiere contratar consultorías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de las facultades del Proveedor que otorgará el servicio, por lo que no pueden ser sometidas a una licitación, y siempre que se refieran a aspectos claves y estratégicos, fundamentales para el cumplimiento de las funciones de la entidad pública, y que no puedan ser realizados por personal de la propia entidad”. Como puede advertirse de la normativa citada, la contratación mediante trato directo de consultorías procede en la medida que: 1) aquella se refiera a aspectos claves y estratégicos, fundamentales para el cumplimiento de las funciones de esa repartición, que no puedan ser realizados por su propio personal; 2) que se acuerde con un determinado proveedor en consideración especial a sus facultades; y 3) que por lo anterior, esa contratación no pueda ser sometida a una licitación pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 100.902, de 2015). En este contexto, procede tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa de este origen ha puntualizado a través de los dictámenes N°s. 69.865, de 2012; 89.541, de 2014; y 24.243, de 2019, que cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de invocarla no basta la sola alusión a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado su carácter excepcional, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya aplicación se pretende. Análisis y conclusión De los antecedentes disponibles en el portal www.mercadopublico.cl aparece que la Subsecretaría General de Gobierno, a través de la resolución exenta N° 272/243, de 2021, autorizó la contratación directa de una consultoría para la asesoría creativa del proceso que se indica con la Corporación Libertad y Comunicaciones. En los N°s. 8 y 9 del considerando de ese acto administrativo se señala que el proveedor cumpliría con las condiciones necesarias para ser contratado en virtud de la causal de trato directo contemplada en la citada letra d) del N° 7 del artículo 10 del reglamento, que tiene experiencia comprobable en el campo de las comunicaciones y ha desarrollado este servicio con anterioridad. Sin embargo, en ese acto administrativo no se indican los documentos que fundamentan las argumentaciones contenidas en los antedichos numerales del considerando. Tampoco esos antecedentes fueron acompañados al informe emitido por la antedicha Subsecretaría. En este contexto, procede observar que para los efectos de acreditar las facultades de la antedicha corporación no es suficiente la mera referencia que en el considerando N° 9 de la citada resolución exenta N° 272/243, de 2021, se hizo a su supuesta experiencia comprobable en el campo de las comunicaciones. Por otra parte, es necesario tener en consideración que el certificado de vigencia de persona jurídica sin fines de lucro, emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación, tenido a la vista, solo da cuenta de que el año 2013 se le concedió la personalidad jurídica a la referida corporación. Atendido lo recién señalado, se debe concluir que en el caso en examen la Subsecretaría General de Gobierno no acreditó el cumplimiento de la normativa que regula el trato directo, puesto que no demostró documentadamente la concurrencia de la causal invocada, por lo que deberá adoptar las medidas tendientes a que esa situación no se reitere en lo sucesivo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República