Dictamen N° 27819/2016

N° 27.819 Fecha: 14-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lorena Pasten Silva reclamando en contra del Ministerio de Educación (MINEDUC), dado que en mayo de 2015 habría sido trasladada, sin su consentimiento, desde la región de Coquimbo a Santiago, lo cual le produjo una disminución en sus estipendios por la pérdida de la asignación de zona. Añade que lo anterior transgrediría el patrocinio que el Departamento Provincial de Educación Choapa le otorgó al momento de postular a la beca de magister para funcionarios del sector público año académico 2014, cuyos cursos eran impartidos en Santiago. También consulta por qué el MINEDUC no aplicó la figura de comisión de estudios en su caso, en vez de la comisión de servicios, y si corresponde que el MINEDUC le pague los gastos en que ha incurrido por el cambio de ciudad. Requerido de informe, la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) señala, en lo que interesa, que el requisito de patrocinio se exige en la convocatoria del concurso y no es una condición para el goce de la beca. Por su parte, el MINEDUC informa que actualmente la interesada no satisface los requisitos que hacen procedente el pago de la asignación de zona, agregando que no consta que la becaría haya observado los requisitos para acceder al segundo año de beneficio y que la asignación por cambio de residencia debe enterarse a la funcionaria de conformidad a la ley. Como cuestión previa, es dable precisar que según se aprecia de los registros de esta Entidad de Control, a la recurrente se le prorrogó por todo el año 2015 la contrata de la anualidad anterior, asimilada a la planta profesional en el grado 12, con desempeño en la cuarta región. Luego, y según afirma la interesada, desde mayo del año 2014 fue designada en comisión de servicio para desempeñarse en el Departamento Provincial de Educación Santiago Centro, desarrollando sus labores con regularidad y asistiendo a clases después de las 18:00 horas. Lo expuesto en primer término aparece corroborado con la resolución exenta N° 3.322, de 28 de mayo de 2014, de la Jefa de la División Administración General de la Subsecretaría de Educación, en la que se consigna, además, que esa medida, ordenada desde el 19 de mayo de 2014, es voluntaria. Más tarde, a través de la resolución N° 5, de 2015, de la anotada subsecretaría, se designó a la afectada en calidad de contrata, profesional grado 12, a contar del 19 de mayo de ese año, para desempeñarse en el Departamento Provincial de Educación Santiago Centro y, junto con ello, se puso término a la contratación que a la fecha mantenía con dicha institución, cuyo lugar de ejercicio era la región de Coquimbo. Asimismo, consta de los antecedentes que la reclamante fue beneficiaria de la beca de magister para funcionarios del sector público año académico 2014, siendo menester destacar que el artículo 5°, letra d), punto iii, del decreto N° 335, de 2010, del MINEDUC, que establece criterios y condiciones para asignar becas nacionales de postgrado de la CONICYT, previene que el postulante requiere contar con el patrocinio oficial de la institución a la que pertenece, disponiendo que dicho patrocinio implica la obligación de la institución en que se desempeña en orden a mantener su remuneración mientras se realicen los estudios. Expuesto lo anterior, se debe anotar que los artículos 75 y 76 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prescriben, en lo que atañe a la situación planteada, que los funcionarios pueden ser designados en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo en cualquier localidad dentro del territorio nacional, medida que no podrá extenderse por más de tres meses en un año calendario, pudiendo ser renovada por iguales periodos pero no más allá de un año. Por otra parte, y también en lo pertinente a lo consultado, conviene hacer presente que el inciso segundo del artículo 76 del referido texto estatutario previene que el límite señalado precedentemente no será aplicable en el caso de funcionarios designados en comisión de servicio para realizar estudios en el país o en el extranjero, hayan sido o no hayan sido beneficiados con una beca. Ahora bien, y tal como lo sostiene la interesada, los estudios que cursó desde el año 2014 se impartían en la ciudad de Santiago y en un horario diverso de aquel en que deben efectuar sus labores los servidores del MINEDUC. Por ello, no es objetable que esa cartera haya resuelto enviarla en comisión de servicio para desempeñarse en el Departamento Provincial de Educación Santiago Centro -como una manera de permitir que la recurrente cursara el magister-, contexto en el cual resultaba improcedente una comisión de estudios dado que, por una parte, estos se realizaban fuera de la jornada de trabajo y, por otra, no fue el MINEDUC el que dispuso que la servidora debía hacer el magister de que se trata, sino que fue la propia interesada la que resolvió postular a él. Asimismo, y atendido el vencimiento del plazo máximo por el cual pudo extenderse esa medida, tampoco se observa una irregularidad en que el MINEDUC haya decidido poner término a la señalada comisión y designarla a contrata para desarrollar sus funciones en la dependencia a la que estaba comisionada. Luego, en relación al supuesto incumplimiento del patrocinio, se debe señalar, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 46.966, de 2005, 47.255, de 2006, 10.086, de 2011 y 32.139, de 2013, que si bien conforme a la preceptiva antes reseñada -decreto N° 335, de 2010, de MINEDUC-, el organismo se obliga mantener la remuneración mientras se realicen los estudios, ello no puede importar que el servidor mantenga aquellos emolumentos especiales para cuya percepción se requiere el cumplimiento de alguna condición que el servidor deja de satisfacer como consecuencia del ejercicio legítimo de las potestades de administración de órgano respectivo. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7° del decreto ley N° 249, de 1973, el trabajador que para el desempeño de un empleo se vea obligado a residir en una provincia o territorio que reúna condiciones especiales derivadas del aislamiento o del costo de vida, recibirá la asignación de zona que indica para los lugares que en cada caso se señalan, la que se devengará mientras el servidor resida en la provincia o territorio correspondiente, requisitos que han de cumplirse copulativa y simultáneamente, tal como lo ha reconocido esta Entidad de Control en su dictamen N° 50.696, de 2010, entre otros. Ahora bien, se debe expresar que en la situación en examen no concurren los requisitos que hacen pertinente la concesión del aludido estipendio, puesto que la peticionaria, en el mes de mayo de 2014, dejó de cumplir la exigencia de residir en la localidad que permite su otorgamiento, toda vez que se encontró realizando una comisión de servicios en la ciudad de Santiago, la que no da derecho a disfrutar de dicho beneficio. En consecuencia, corresponde que su empleador arbitre las medidas tendientes a que la recurrente restituya las cantidades que le fueron pagadas por dicho concepto, en el periodo comprendido entre mayo de 2014 y el mismo mes del año 2015, ello sin perjuicio del derecho que le asiste a la señora Pastén Silva, para solicitar la condonación de tales sumas, conforme con lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Finalmente, en lo que atañe al pago de la asignación por cambio de residencia, cumple con anotar que el artículo 98, letra d), de la ley N° 18.834 señala que se concederá al funcionario que para asumir el cargo, o para cumplir una nueva destinación, se vea obligado a cambiar su residencia habitual, y al que una vez terminadas sus funciones vuelva al lugar en que residía antes de ser nombrado. En este sentido, se debe hacer presente que el beneficio en análisis no es aplicable a quienes ejercen plazas a contrata, por cuanto aquéllos no pueden ser objeto de destinación, ni tampoco a los empleados que desempeñen comisiones de servicios, dado que éstas no implican un traslado definitivo de su residencia habitual, según se precisó en los dictámenes N°s. 68.486, de 2012 y 6.596, de 2015, razón por la cual es dable colegir que a la interesada no le asiste el derecho de percibir dicho emolumento. Transcríbase al Ministerio de Educación y a la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República