Dictamen N° 278524/2022

Nº E278524 Fecha: 18-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Julio Crovetto Roba, en representación de Constructora Valko S.A., reclamando que no le han sido pagadas las obras adicionales y gastos en que esa firma debió incurrir en el marco del contrato a serie de precios unitarios “Ampliación y reposición ruta 115-CH, sector Talca-San Clemente, tramo DM 2.500,00 al tramo DM 13.950,00, provincia de Talca, región del Maule” -adjudicado por la resolución N° 47, de 2015, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP)- en razón de la demora en la entrega de los terrenos sujetos a expropiación y del retraso en el traslado de las redes de servicios eléctricos y de telecomunicaciones. Expone el recurrente, en lo medular, que producto de tales circunstancias la contratista “no pudo trabajar en las labores de asfaltos conforme a lo planificado, no obstante que la totalidad del equipo comprometido estaba disponible” y, además, que debió ejecutar desvíos y ensanches no previstos en el contrato. Por otra parte, señala que tuvo que “rellenar, compactar y asfaltar las excavaciones dejadas en la faja fiscal o en las calzadas luego del retiro de los postes y redes por parte de las empresas de servicio instaladas en el sector” y que “El valor real por este concepto debió elevarse en casi 10 veces, considerando que la presencia de estas postaciones fue muy superior a la catastrada y presupuestada originalmente por la Dirección de Vialidad”. Por último, sostiene que soportó gastos adicionales derivados de los “cobros por desconexión que esta empresa debió pagar a la compañía de servicios CGE”, los que habrían sido innecesarios si se hubieren retirado oportunamente sus postaciones. Requerido su informe, la DGOP indica que “el cobro pretendido, mayoritariamente, corresponde a sobrecostos en la ejecución del contrato encargado, relativos a indemnizaciones o cobros de gastos extras, que no se encuentran comprendidos entre las normas que regulan el contrato de obra pública”, razón por la cual “los entorpecimientos acaecidos en los cambios de servicios, por ser ajenos a la responsabilidad del MOP, no dan lugar a un aumento del monto del contrato ni a indemnización alguna, como tampoco corresponde calificar de obras extraordinarias los sobrecostos por entrega de terrenos o derivados de la metodología de trabajo”. II. Fundamento jurídico El artículo 4°, N° 31, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP) -aprobado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, y aplicable en la especie-, dispone que la propuesta a serie de precios unitarios es “La oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Agrega ese numeral, que “Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación”. En el mismo orden de ideas, el artículo 154 de dicho reglamento prescribe, en su inciso tercero, que “Los estados de pago en los contratos a serie de precios unitarios se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas y a los precios del presupuesto convenido en el contrato”. Por otra parte, es preciso consignar que el artículo 138 del mismo reglamento previene, también en lo pertinente, que “Si la falta de la entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje establecido en el artículo 105”. Agrega ese precepto, que “Asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado”. En relación con dicho precepto, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado que su aplicación supone que se verifique la falta de entrega del terreno; que tal omisión no sea imputable al contratista; que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal (aplica dictámenes N°s. 3.321, de 2010, y 46.991, de 2011). A continuación, debe tenerse en cuenta que en la circular aclaratoria N° 1 de la respectiva licitación -regida por las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aprobadas por la resolución N° 258, de 2009, de la DGOP-, y frente a la pregunta N° 4, la Administración indicó que “Se estima que la mayor parte de las expropiaciones estén resueltas a los 3 meses de iniciado el contrato”. Por último, es preciso consignar que acorde con el N° 6.5.2 de las citadas bases, “Los cambios de servicios de utilidad pública no serán de cargo de la empresa contratista, quien sin embargo deberá responsabilizarse, a su costo, de realizar todas las gestiones que sean necesarias para la ejecución de tales cambios”. III. Análisis y conclusión Teniendo presente el marco normativo reseñado, y en lo que concierne a la reclamación relativa a la imposibilidad de la contratista de ejecutar las partidas de asfalto conforme a lo planificado, cumple esta Sede de Control con manifestar que si bien la documentación acompañada da cuenta de una demora en la entrega de los terrenos, dichos antecedentes no permiten establecer que ello hubiere impactado el programa de trabajo y, por tanto, que resulte procedente indemnizar a la interesada conforme al citado artículo 138, razón por la cual no se advierte sustento normativo que justifique el pago solicitado por el recurrente (aplica dictámenes N°s. 46.991, de 2011 y 89.323, de 2016, de este origen). No obstante, en relación con la mayor cantidad de desvíos de tránsito que debió ejecutar para tener acceso a frentes de trabajo aislados, y atendida la modalidad del contrato, corresponde que ese servicio solucione, conforme a los respectivos precios unitarios, las obras efectivamente realizadas en ellos y que hubieren sido necesarias para la adecuada ejecución del contrato. Lo propio cabe concluir respecto de las labores desarrolladas por la interesada para rellenar, compactar y asfaltar las excavaciones realizadas con motivo del retiro de los postes y redes por parte de las empresas de servicio. Finalmente, tratándose de los costos de desconexión temporal, debe tenerse en cuenta que la demora en el retiro de los postes y redes no resulta imputable al servicio mandante y, además, que era obligación de la contratista realizar todas las gestiones necesarias para la ejecución de tales labores. En consecuencia, y considerando que el pago requerido carece de fundamentos en el ordenamiento aplicable, no procede acceder a lo solicitado. En mérito de lo expuesto, esa Dirección deberá adoptar las medidas a fin de ajustar su actuación a lo concluido en el presente dictamen, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. En diverso orden de ideas, atendido lo informado por la DGOP, en orden a que el informe técnico evacuado por la Dirección de Vialidad -por medio de su oficio N° 9.863, de 2021- habría sido elaborado por la empresa R&E Consultores SPA y no por su Subdirección de Obras, corresponde que se adopten las medidas tendientes a esclarecer tal situación y a establecer las eventuales responsabilidades que resulten comprometidas, de lo que deberá informar en los mismos términos indicados precedentemente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República