Dictamen N° 3321/2010

N° 3.321 Fecha: 19-I-2010 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 212, de 2009, del Instituto Nacional de Deportes de Chile, que aprueba convenio de transferencia de recursos celebrado entre esa entidad y la Municipalidad de Coquimbo, relativo al proyecto de infraestructura deportiva denominado “Mejoramiento del Estadio Municipal Francisco Sánchez Rumoroso, Coquimbo”, por cuanto en su concepto no se ajusta a derecho. Sobre el particular, corresponde tener presente que la transferencia que se dispone tiene por objeto solventar, por una parte, los mayores costos incurridos durante la ejecución del contrato ascendentes a $370.756.651.- por concepto del ítem excavación masiva por diferencias en la naturaleza y calidad del terreno común y, por la otra, una indemnización administrativa por atraso en la entrega de terrenos que habría ocasionado una alteración del programa de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, por la suma de $104.166.825.- En relación a los mayores costos que habría demandado la ejecución del citado ítem de excavación masiva, es del caso señalar que conforme al punto 1 de las Bases Administrativas Generales, el contrato de obra es a suma alzada a precio fijo y pago contra recepción e incluye tanto el desarrollo de los planos de detalle del anteproyecto avanzado de arquitectura entregado y el desarrollo de todos los proyectos de cálculo estructural y especialidades concurrentes, como la ejecución de la obra sobre la base de las cubicaciones establecidas por el contratista. A mayor abundamiento, según lo establecido en el artículo 9 de las Bases Administrativas Especiales, el contratista es responsable de la concordancia del itemizado, de las partidas, de los precios y de sus propias cubicaciones, lo que se debe reflejar en las cantidades de obras señaladas en el presupuesto presentado. Además, el artículo 10 de las bases precedentemente referidas, establece que la oferta deberá incluir todas aquellas partidas que sean necesarias e inherentes para la correcta ejecución y terminación de la obra y sus instalaciones de acuerdo con las reglas del arte de buen construir y a la más correcta interpretación de los planos y especificaciones según las normas y ordenanzas que rigen el diseño y la construcción de edificios de uso público, aun cuando no aparezcan los detalles necesarios en tales antecedentes. Agrega el citado artículo que a falta de mención expresa en la materia, todas estas obras se entenderán incluidas en la oferta presentada por el contratista. En consecuencia, y de acuerdo con lo anteriormente expresado, corresponde al contratista asumir el mayor valor de la ejecución del contrato al no ser procedente conferir a los mayores trabajos correspondientes al ítem de excavación masiva, el carácter de obras extraordinarias. Cabe agregar, sin perjuicio de lo concluido, que aun si dichas obras hubiesen tenido el carácter de extraordinarias, y de acuerdo con el artículo 24 de las Bases Administrativas Especiales, durante la ejecución del contrato no fue admisible autorizar las mismas sin mediar solicitud expresa del mandante y aprobación de la municipalidad. Seguidamente, en lo referente al pago por concepto de indemnización de mayores gastos generales, no se acompaña documentación que acredite que el atraso en 25 días en la entrega del terreno no atribuible al contratista haya modificado el programa de trabajo generando un aumento de plazo no asociado a mayores obras. A su vez, y en el evento que efectivamente correspondiere una indemnización a la luz de nuevos antecedentes, es dable expresar que al respecto no resulta aplicable el artículo 147 del decreto N° 75 antes mencionado, ya que para el caso de atraso en la entrega de terrenos, el artículo 138, inciso tercero, de dicho reglamento, prevé una indemnización específica calculada sobre la base de los gastos directos justificados que haya tenido el contratista. En este contexto y sin perjuicio de lo anteriormente observado, es dable agregar que no se advierten las razones para que en el cálculo de la indemnización contenida en el documento anexo al Acta del Comité Técnico que se adjunta al oficio N° 154 de 2009, de la Dirección de Arquitectura IV Región del Ministerio de Obras Públicas, se hayan incluido en el valor del contrato, los gastos generales y las utilidades, lo que vulnera la reiterada jurisprudencia administrativa sobre la materia. Por otra parte, de acuerdo a lo constatado por personal de esta Entidad de Fiscalización, las obras concluyeron el 8 de noviembre de 2008, por lo que no se aprecia el fundamento de lo dispuesto en las cláusulas novena y décima del acuerdo de voluntades en examen, suscrito el 25 de agosto de 2009, en orden a que la Municipalidad de Coquimbo se obliga a destinar los recursos que se transfieren a la ejecución del aludido proyecto y a facilitar los medios para que la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas integre el Comité Técnico y ejerza las responsabilidades de la inspección fiscal de los estudios, diseño y obras correspondientes. Enseguida, corresponde destacar que el Instituto Nacional de Deportes de Chile se obligó a transferir al citado municipio, recursos por un total de $13.256.892.089.- mediante los convenios aprobados por la resolución N° 234 de 2007, complementada por las resoluciones N os 14 y 391, ambas de 2008. No obstante, de los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General, aparece que la Municipalidad de Coquimbo pagó a la empresa adjudicataria Consorcio Urbana-Inca Limitada, la suma de $11.539.102.367.- originándose una diferencia de $1.717.789.722.- cuya inversión en la obra de que se trata o reintegro al mencionado Instituto no ha sido acreditada. En conclusión, en conformidad con los antecedentes examinados y normas analizadas, no se ajusta a derecho el convenio de transferencia adicional de recursos que se aprueba por el instrumento de la suma, de los cuales $370.756.651.- se encuentran destinados a cubrir una presunta diferencia insoluta por concepto de excavación masiva que no reviste el carácter de obra extraordinaria, y $ 104.166.825.- al pago no justificado de una eventual indemnización por atraso en la entrega de terrenos, obligación esta última, que de ser procedente, debe ser asumida por la Municipalidad de Coquimbo, toda vez que el convenio celebrado el 17 de diciembre de 2007, entre el Instituto Nacional de Deportes de Chile y el citado municipio, es de aporte de capital destinado a la ejecución de una obra pública -construcción de infraestructura deportiva por parte de la citada Municipalidad- y en ningún caso se trata de un convenio mandato celebrado al amparo del artículo 16 de la ley N° 18.091, que origine responsabilidades financieras para el mencionado Instituto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República